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2016年内蒙古大学法学院641法学综合一之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. 合法行为

【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。

2. 法学的本土化与法学的国际化

【答案】(1)法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动,它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。

(2)法律国际化,表征的是各个国家在法律(包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等)上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:

①国家法(国内法)之间的相互影响;

②国家间法律(国际法)的形成;

③国际法与国内法的互动。

(3)二者是一个事物的两个方面,着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:

①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色,淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素,淡化特殊性。

②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言,人的主观能动性大些,因为本土特色有客观性和主观性之分,因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性,这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。

③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性,法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的,本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化,但在另一种范围或者在更小的范围内,它就是国际化。

3. 应有权利

【答案】应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以又被称为“道德权利”。

4. 法制改革

【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。

5. 法的规范性

【答案】法的规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为(可为模式),人们不得怎样行为(勿为模式),人们应当或必须怎样行为(应为模式)。

二、简答题

6. 人权为什么是现代法的最基本价值之一?

【答案】(1)人权的含义

人权是指人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是现代法最基本的价值之一。

(2)人权是现代法最基本的价值

①人权是人的利益的度量分界。人权的本质属性首先表现为利益,无论利益的表现形态是物质的还是精神的。正是从这一意义上讲,人权总是以利己的、自私的方式存在着。它是人实现利益的手段,并且是最可靠最有效的手段。人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利无限膨胀的结果,人权所体现的利益有着两方面的道德要求,即既是利己的,又是无害于人的。人权之所以具有普遍性,原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准,所以人权对于人的利益价值在于它使利益关系道德化,人权的无害性是相关利益都必须遵循的度量分界。一种利益如果是有害于人的,那么它不表现为人权,而表现为特权。特权不具有普遍性的要求,人权却是人对于利益的普遍性要求。

②人权是人关于公共权力评价的道德标准。人权的“无害于人”的道德要求,即“善待于人”的道德要求,善待者的主体首先是公共权力。公共权力能否善待于人是人权有无的道德标准。公共权力如果为人权而设,为人权而运作,性质受人权所判断,便可避免恶政。人权的主流精神始终是防止和抵抗公权力走向恶政。在公民和国家的关系中,人权对于人的价值表现为以人权制约国家去善待它的公民。

③人权是人和人和谐相处的共同尺度。创造和谐而不是冲突是人权的内在要求。和谐的社会状态以安全和平为显著标志。安全对应着秩序,和平排拒暴力,人权有着建立秩序和消除暴力的功能。人权的政治表现为民主,它的法律表现是法治,法治即是社会关系的秩序化。在有序的社会中才有安全与和平可言,无序的和失序的社会带给人的只是恐怖和暴力。和谐社会不可缺少的首要条件是平等待人。通过平等原则所要铲除的是观念上和制度上对人实行差别或歧视的土壤,这是社会和谐的基本条件。和谐社会所需要的另一重要条件是对个性的充分尊重,即对个人自由

的崇尚和鼓励。没有个人自由就没有社会和谐,当每个人的自由都成为社会其他人自由的充分条件的时候,社会就能达到高度和谐。人和人相处,如果不想在冲突中失掉自己的价值,就应当使用人权的共用尺度,这个尺度要求既以人权的标准待己,又以人权的标准待人。

7. 简述法律关系的特征。

【答案】法律关系具有以下三个明显的特征:

(1)法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系

法律规范的存在是法律关系形成的前提。如果不存在相应的法律规范,就不会出现相应的法律关系。如果法律规范的内容本身就不合理,或者不具有可行性,这样的法律规范不可能真正地调整社会关系,也就不可能形成事实上的法律关系。

相反,如果法律规范的内容合理、可行、清晰,人们根据法律规范就知道可以做什么、必须做什么或不能做什么,这样的法律规范不仅能够推动法律关系形成,而且能够引导法律关系有序运转,避免法律纠纷产生。

(2)法律关系是法律主体之间的社会关系

法律关系并非一般意义上的人与人之间的关系,而是法律意义上的主体之间的关系。即使是有血有肉的自然人,如果并不是法律意义上的主体,仍不可能与他人形成法律关系。

相反,即使不是有血有肉的自然人,但如果是法律意义上的主体,如由众多自然人结合而成的法人,也可以与他人形成法律关系。甚至对于动物来说,只要法律承认其为某种形式的法律主体,也可以产生法律关系。

(3)法律关系是以权利和义务为内容的社会关系

法律关系的内容是权利和义务,这是法律关系与依据习惯、道德、宗教等行为规范而形成的社会关系的主要区别。

①习惯是人们在长期共同劳动和生活过程中逐渐形成、世代沿袭并成为内在需要的行为常式。依习惯行事是无所谓权利和义务的,由习惯调整的社会关系当然不是权利义务关系。

②道德是按照一定的价值观念,通过规定人们在社会生活中的义务,并依靠社会舆论、个人内心信念和良知调控人际关系的行为规则。由于道德主要是一种义务规范,基于道德而形成的社会关系是一种以义务为纽带的社会关系。

③宗教是以规定人们对“神明”及其在人间的“代表”的服从义务的各种戒律而控制人的思想和行为,所以宗教关系也主要是一种义务关系。在各种社会关系中,只有法律关系才是一种肯定的、明确的权利义务关系。

三、论述题

8. 试论权利与义务是法学的核心范畴。

【答案】法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的„切部门和法律运行的全部过程。

权利和义务是法学的核心范畴主要体现在以下几个方面:(1)权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的具有逻辑联系的各个环节的构成要素。