2017年华东政法大学人文学院801法学综合之外国法制史考研仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 三纲
【答案】“三纲”是指“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。
韩非曾从政治角度论述过“三纲”。他认为:“臣事君，子事父，妻事夫”是天经地义的。三者关系理顺了天理就大治，理不顺。天下就大乱。西汉董仲舒用阴阳五行说对“三纲”进一步阐述，他认为，君臣、父子、夫妇符合阴阳之道。君，父、夫为阳，臣、子、妇为阴。阳尊阴卑，阳贵阴贱，作为阳的君、父、夫永远是作为阴的臣、子、妇的主宰，这是意体现。
2． “七出”、“三不去”
【答案】（1）“七出”
七出又称“七去”、“出妻”，是指中国古代的婚姻关系中丈夫一方离弃妻子的七种法定理由，属于男子特有的离婚专权。
七出源于礼制，并被以后的律令充分肯定。“七出”的具体内容有以下方面:
①无子，指女方不生男孩，绝了丈夫家的后代，违反了婚姻传宗接代的宗旨。
②淫，指女方不守贞节，会紊乱丈夫家族血统。
③不顺父母，指公婆对女方不满意。即使妻子没有过错，只要公婆对媳妇“不悦”，就可命令儿子休妻。
④妒，指女方有嫉妒行为，嫉妒丈夫娶妾蓄裨。
⑤恶疾，指女方患重病，易传染丈夫和丈夫家族人员。
⑥口舌，又称“多言”，指女方多嘴多舌，容易离间家庭关系，影响家庭和睦。
⑦窃盗，指女方有偷窃行为，包括未经男方同意擅自拿取家中财产，因为妻子没有财产权利，未经丈夫许可不得拿走处分家中财产。
妻子触犯以上任何一条，不需经官府，丈夫就可休弃妻子。依法律规定，丈夫出妻应以书面形式为之。
（2）“三不去”
三不去又称“三不出”。是指中国古代社会丈夫不得休弃妻子的三种情况。这三种情况根据《大戴礼记》记载为:
①有所取无所归，不去。嫁娶时女方娘家有人，后来娘家无人，被休弃后没有归处者，不得休弃。 ②与更三年丧，不去。为公婆守孝三年。
③前贫贱后富贵，不去。嫁娶时大家贫苦，后来发达。
此制始于西周，唐律中有明确的规定。有三不去之状者，虽犯七出，除恶疾、奸外，丈夫亦不得休弃。
二、简答题
3． 试述教会法的历史地位及其影响。
【答案】（1）教会法的含义
教会法是指天主教、东正教、基督教新教以及其他教派在不同历史时期所制定和编纂的各种规则和章程，以天主教会在不同历史时期的法律，尤其是中世纪法律为主。
（2）教会法的历史地位
天主教教会法与罗马法、日耳曼法相并列，成为欧洲前近代三大法律之一，是西方法律传统的重要组成部分。由于罗马教廷曾把天主教扩展到西欧各国，其居民曾大都是天主教徒，因而使得教会法拥有比各种世俗封建法广泛得多的适用和管辖范围，其效力实际上也高于世俗法。
（3）教会法的影响
教会法不仅奠定了西方法的“理性化”传统，而且对推进世俗法律的文明与进步也起过重要作用。其发展和普遍适用，对西方国家的法律尤其产生了深刻的影响。
①对于近代宪法的影响。最突出地表现在它所确立的权力结构和教会法学家的法律理念两个方面。在中世纪的西欧，教权与王权相互重叠冲突，构成教权和王权的二元对立结构，有时被称为“二权分立，，。它构成了近世宪法制度最重要的历史来源。近世宪法中的政府权力的有限性宪法制度可以在此找到其部分渊源。
②对私法的影响。教会法对近世法律影响最大的是在婚姻家庭制度方面。西方国家婚姻家庭制度长期受教会法的浸染。在当代，某些西方国家离婚法仍保留着诸如分居必须达到一定时间才准许离婚这样一些教会法的规范，说明教会婚姻法至今尚有影响。此外，教会法注重保护寡妇利益，要求结婚时丈夫必须保证抚养其妻，这也直接导致了西方国家“抚养寡妇财产，，制度的建立。 ③在财产法方面，教会法在不动产占有方面发展了一套较为完善的理论与制度。近世法律中关于占有权的保护和长期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要归功于教会法学家。对教会土地赠与的要求，是用益制，也就是现代信托制产生的一个重要原因。对刑法的影响。
④在定罪量刑方面，教会法坚持在法庭面前如同在上帝面前一样，所有的人，不分贫富贵贱，一律平等，奠定了近世法律平等原则的基础。
⑤在诉讼程序方面，刑事诉讼方面所确立起来的纠问式诉讼程序、二元程序体系，对后世诉讼法发展产生了相当大的影响。
4． 试述1804年《法国民法典》与1900年《德国民法典》的异同。
【答案】（1）《法国民法典》与《德国民法典》的区别
①一者制定的背景不同
《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，文艺复兴运动与宗教改革运动中所宣扬的个人解放对其制定有着深刻的影响。《法国民法典》以法学阶梯式的编创开辟了现代民法典的先河，史称“法国式”。《德国民法典》则是在德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物。它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的阶段，史称“德国式”。
②二者的法律渊源不同
1804年《法国民法典》的主要渊源有:习惯法、罗马法、革命前王室法令和革命时期的立法。大体上，己婚妇女地位、夫妻财产制和某些继承规则依据习惯法; 所有权、债和嫁妆制度来源于罗马法; 公民身份、赠与、遗嘱、证据等吸收了王室法令; 成年时间、婚姻和抵押制度保留了革命时期的立法。而《德国民法典》制定之前，德国各邦均有自己的法律或法典，为德国民法典的指定提供了重要基础，而德国民法典从法律渊源上来说，更重要的是继承了罗马法和日耳曼法中的精神。 ③二者的体例安排不同
1804年《法国民法典》的编纂采用了东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《法学阶梯》的体例，分为卷、编、章、节、条、款、项，由序编和二卷组成，共2281条。二卷分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体力方面则为总则，债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。并且具有总论性质的第一编采纳了罗马法关于“人、物、诉讼”，实现了对私法基本制度的普遍适用性的高度概括。
④二者在内容上的比较
a. 《法国民法典》是一部典型的资本主义早期的民法典。个人主义、自由主义的民法原则，即私有财产无限制、契约自由和过失责任，得到了明确的表达。《德国民法典》是一部资本主义发展到成熟阶段的民法典，反映了资本主义由分散的自由经济向大规模垄断经济发展的时期的法律特征，具有鲜明的时代特征。
b. 《法国民法典》的内容反映了革命原则和传统之间的妥协与折中。法典保持了法国大革命的精神和1789年以来已经实现的许多变革，但放弃了革命高潮中采取的激进措施，甚至回到传统原则。《德国民法典》则是在德意志帝国建立之后，法典编撰和民法学说都非常成熟的背景下制定的，反映了当时资产阶级的愿望和要求。
c. 《法国民法典》语言通俗易懂，形成了言简意赅的法律文风，而《德国民法典》奉行的则是精英主义，因此，法典的语言晦涩难懂。
d. 《法国民法典》中没有法人的规定，而《德国民法典》中明确规定法人是民事权利的主体。“凡是以经济事业或非经济事业为目的的社团，都是法人”（第21条、22条）。
⑤二者在基本原则上的区别
《法国民法典》贯彻了近代民法四大基本原则:其一，民事权利地位平等原则。其二，私人财产所有权无限制原则。其三，契约自由原则，或称意思自治原则。其四，过失责任原则。
而《德国民法典》的基本原则是在法律统治下的“自由”和“平等，，主要体现在以下几个方面:其一，关于民事合同，法典肯定“契约自由”原则，在契约的意思表示和条文的表述上有所发展。其二，法典严格保护私有财产所有权，特别强调对容克地主土地所有权的完整保护。其三，在婚姻、家庭和继承方面，法典既反映了资产阶级的愿望和要求，也保留了浓厚的封建制度的残余。其四，关于民事责任，法典规定了过错责任和无过错责任原则并存。
（2）1804年《法国民法典》与《德国民法典》的相同点
①二者均统一了本国的民事法律，对本国法制与经济社会的发展均发挥了重大作用。反映了本国