2017年上海对外经贸大学民法、商法、国际经济法之民法考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 相邻关系
【答案】相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。相邻关系的特征包括:①相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间; ②相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身,而是由于行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益; ③相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关,即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。
2. 最高限额抵押
【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。
3. 民事损害
【答案】损害,是指侵权行为给受害人造成的不利后果。无损害即无责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实必须具备三个条件:①损害的可补救性; ②损害的确定性; ③损害对象的合法性。
4. 社团法人与财团法人
【答案】社团法人与财团法人的划分是传统民法的基本分类。私法人可分为社团法人与财团法人。其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员为基础的人的集合体,也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是指为一定目的而设立的,并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产,也称财产组合。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。《民法通则》未区分社团法人与财团法人,在实务上区分社团法人与财团法人的意义在于:有些社会组织,如村民委员会、居民委员会等群众自治组织进行民事活动时,无法归于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的范围,而将其归于社团法人较为准确。
5. 物上请求权
【答案】物上请求权又称为物权请求权,是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有
权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明:①物上请求权是请求权; ②物上请求权是物权的效用; ③物上请求权附属于物权。
6. 复代理
【答案】根据代理权来源的不同,可以将代理权划分为本代理和复代理。复代理,又称为再代理,是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为,以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人,该他人称为复代理人,其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权力,称为复任权,是代理权的一项内容。
7. 民事法律关系
【答案】民事法律关系有广义和狭之分,广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系; 狭义的民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。通常,民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务,民事责任是维护正常的民事法律关系的保障。在发生民事责任的J 清况下,民事法律关系的内容是民事权利和民事责任。不同的民事法律关系有不同的内容,从民事法律关系的内容也可以认定该项民事法律关系的性质。
8. 相邻权
【答案】相邻权,又称为相邻关系,是指不动产所有人和使用人行使权利,应给予相邻的不动产所有人和使用人以行使权利的必要的便利。相邻关系的种类包括:①因用水、排水产生的相邻关系; ②因通行所产生的相邻关系; ③因建造、修缮建筑物以及铺设管线所形成的相邻关系; ④因通风、采光而产生的相邻关系; ⑤因保护环境所产生的相邻关系; ⑥因挖掘土地、建造建筑物等发生的相邻关系。处理相邻关系的原则为:①依据法律法规和习惯处理相邻关系; ②团结互助、兼顾各方的利益; ③有利生产、方便生活; ④公平合理,依法给予补偿。
二、简答题
9. 简述《合同法》中对于格式条款规制的相关内容。
【答案】(1)格式条款的概念
格式条款,是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款。
我国《合同法》第39条的规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”
(2)格式条款的无效
①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; 以合法形式掩盖非法目的; 损害社会公共利益; 违反法律、行政法规强制性规定。具有这些情形的,格式条款无效。
②免责条款免除造成对方人身伤害的责任,或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任,该格式条款无效。
③格式条款免除了条款制定人的责任,或加重了相对人的责任。
④格式条款排除了对方的主要权利。例如,格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。
(3)格式条款的解释
根据我国《合同法》第41条的规定,格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则: ①应当按照通常理解予以解释
按照通常理解予以解释,是指对于格式条款,应当以可能订约者平均、合理的理解为标准进行解释。
②对条款制作人作不利的解释
既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的,那么各项条款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款,尤其是条款制作人可能会故意使用意义不明确的文字损害消费者的利益,或者从维持甚至强化其经济的优势地位出发,将不合理的解释强加于消费者,所以,为了维护消费者的利益,在条款不清楚时,就应对条款制作人作不利的解释。
③格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款
在一般的合同解释中,如果个别商议的条款与一般条款不一致,那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是,在格式合同中,格式条款是由一方预先制定的,因此格式条款与非格式条款的含义不一致时,应当是非格式条款优先于格式条款。这不仅充分尊重了双方的意思,而且也有利于保护广大消费者的利益。
10.物权与债权在效力上有何不同。
【答案】物权是指权利主体直接支配特定财产的权利,既具有人对物直接支配的内容,又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。物权与债权都有实行效力、保全效力和救济效力,但其内容各不相同,二者在效力上的不同主要体现在以下几个方面:
(1)物权是支配权,债权是请求权
物权人无须他人意思或行为的介入,仅依自己之意愿,通过自己对标的物的支配行为,就能实现物权所包含的经济利益,故物权的实行效力表现为对物的支配权,即对物的占有权、使用权、收益权、处分权。
债权之实行则“依赖于债务人向债权人为一定给付”,非经债务人的给付而不能实现其债权的内容,满足债权人取得财产或获得劳务的利益,故债权的实行效力表现为债权人的请求权和受领权,即债权人依债的内容请求债务人为一定给付并受领该给付的权利。