2018年浙江理工大学法政学院959法学综合之法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、名词解释
1. 原始习惯
【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系,限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。
2. 合法行为
【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。
3. 立法的民主原则
【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。
4. 单行条例
【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。
5. 法律方法
【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门
方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。
6. 法的执行与法的适用
【答案】(1)法的执行与法的适用的概念
①广义的法的执行是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动,狭义的法的执行是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
②法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使,因此又称为“司法”,法的适用是实施法律的一种方式。
(2)法的执行与法的适用的关系
两者都遵循合法性原则,在执行上即依法行政和依法司法原则,在适用上即“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。但二者存在着明显的区别,主要包括:
①行政权是对法律的执行,因而具有主动性; 而司法权是对法律的适用,本质上是一种判断权,因而具有被动性;
②行政权是针对公共事务进行管理的一种权利,具有执行性; 司法权本质上是将抽象的法律规范应用于具体的案件事实,因而具有判断性。
③行政权基于对公共事务的管理,而处于优选地位; 司法权是对产生纠纷的双方给予是非公断的权力,因而处于居中裁判地位。
二、简答题
7. 简述实证分析方法在法学中的运用。
【答案】实证分析方法是法学研究的一种基本方法。其主要特点就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。经验事实,指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。对于法学的实证研究而言,经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切社会事实,也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。在法学研究中,可资运用的实证分析方法有许多具体形态,其中最主要的有以下几种。
(1)社会调查的方法。社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。法学所需进行社会调查的课题和范畴是极其广泛的,诸如治安状况的调查、社会组织的调查、法文化的调查、法行为的调查、法实效的调查、法角色的调查和风俗习惯的调查等等。社会调查的方式也是多种多样的,一般可分为普遍调查、抽样调查、典型调查和个案调查四种。
(2)历史考察的方法。进行历史的考察可以使我们从总体上把握法与经济、政治、文化相互作用的历史脉络,加深我们对历史唯物主义法律观的理解并为研究现实问题打下坚实的理论基础。
(3)比较的方法。一般可分为两种形式,一种是横向的比较,一种是历史的比较。横向的比
较是法学中最常用的比较方法,其中国际间的比较已发展成为法学的一个独立分科,被称为比较法学。历史的比较是按照法现象的时间顺序进行比较研究。通过对不同历史类型法制以及同一类型中不同时期法制度的比较研究,我们可以从中得到很多具有启发性和实用性的知识。
(4)逻辑分析方法。逻辑分析方法的具体形式有很多,如归纳与演绎、分析与综合、比较与分类、科学抽象法、数学模型法等等。
(5)语义分析方法。语义分析方法在法学研究中发挥着十分重要的作用。在法律领域中,语言的功能不仅是一般性地交流思想。立法、执法和司法机构正是通过语言的操作来划定权利与义务的界限,从而宣告和推行国家意志。语言成为传达国家意志和指令的载体,立法过程、执法过程和司法过程本身都伴随一个语言的操作过程。因而,如何正确地使用和解释法律用语,就直接与秩序和人们的切身利益联系在一起了。
8. 怎样理解党的领导、人民民主与法治的关系?
【答案】(1)党的领导与法治的关系
党的领导通过党的政策来实现。党的政策对法治起指导作用,法治对党的政策有制约作用。 ①党的政策对法治的指导作用
中国共产党是我国的领导核心,坚持党的领导是四项基本原则之一。我国《宪法》、法律都是在党的领导下制定和实施。
党在领导人民管理国家事务、经济文化事业、管理社会事务时,党的政策(意志)经过法定程序变为成为法律,对国家机关、国家机关工作人员以及各种社会组织产生法律拘束力,并监督其实施。
②法治对党的政策的制约作用
党章中明确规定,党必须在宪法和法律范围内活动。
《宪法》明确规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。
(2)人民民主和法治的关系
①人民民主与法治的概念
民主,是指多数人治理的政体,与专制或寡头政治相对照。我国的民主方式是人民民主。 法治,是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。
②人民民主与法治的关系
a. 法治保障人民民主的运作
法治通过制度设置使国家的各种权力依法运作并最终控制在人民手中,规定民主权利,保障权利的行使不受干扰和侵犯,对立法设定严格的条件和程序以减少不良法律产生的可能性,要求对执法和司法设定严格的条件和程序以求最大限度地减少专横权力的危险。
b 人民民主是法治的必然要求
脱离民主的法治是通过法制对人民的专制,可能导致专制和集权,人民民主是法治的基本要