2018年南京师范大学法学院817民法学与刑法学之刑法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释
1． 任意的共同犯罪
【答案】任意的共同犯罪是指刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。根据刑法分则规定，这种犯罪不以多数行为人实行犯罪为必要，可以一个人实施，也可以二人以上共同实施。任意的共同犯罪由刑法总则加以规定。
刑法理论上研究的共同犯罪，主要是这种共同犯罪。对这种共同犯罪，应当根据刑法总则规定共同犯罪的条款和刑法分则规定的有关犯罪的条文定罪量刑。
2． 犯罪主体
【答案】犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位主体在我国刑法中不具有普遍意义但具有其特殊性。我国刑法中犯罪主体的共同要件有:
①犯罪主体必须是自然人。
②作为自然人的犯罪主体必须具备刑事责任能力。刑事责任能力是行为人辨认和控制自己行为的能力。这种能力与犯罪的成立和刑罚的适用密切相关。
3． 贷款诈骗罪
【答案】贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。根据刑法的规定，其在行为方式上，有以下几种表现:
①编造引进资金、项目等虚假理由;
②使用虚假的经济合同;
③使用虚假的证明文件;
④使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保;
⑤以其他方法诈骗贷款的。单位不能构成本罪。
4． 违法性认识
【答案】违法性认识，是指认识到自己的行为在形式上是违法的。按照我国法律规定是台定违法性认识，犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。
5． 不作为
【答案】不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备以下三个条件:
①行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。
②行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。
③行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。
二、简答题
6． 简述间接故意的特征及其与相近罪过形式的区别。
【答案】犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。
（1）间接故意的特征为:
①在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为“可能”发生危害社会结果的心理态度。即行为人根据对自身犯罪能力、犯罪对象情况、犯罪工具情况或者犯罪的时间、地点、环境等情况的了解，认识到行为导致危害结果的发生只是具有或然性、可能性，而不是具有必然性。这种对危害结果可能发生的认识，为间接故意的意志因素即放任心理的存在提供了前提和基础。如果明知行为必然发生危害结果而决意为之，就超出了间接故意认识因素的范围，应属于直接故意。
②在意志特征上，间接故意表现为行为人放任危害结果发生的心理态度。所谓“放任”，当然不是希望，不是积极的追求，而是行为人在明知自己的行为可能发生特定危害结果的情况下，为了达到自己的既定目的，仍然决意实施这种行为，对阻碍危害结果发生的障碍不去排除，也不设法阻止危害结果的发生，而是听之任之，自觉自愿地听任危害结果的发生。
（2）间接故意与相近罪过形式的区别
①间接故意与直接故意的区别
a. 从认识因素上看，二者对行为导致危害结果发生的认识程度上有所不同
犯罪的直接故意既可以是行为人明知自己的行为必然发生危害结果，也可以是明知其行为可能发生危害结果。
犯罪的间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果。
b. 从意志因素上看，二者对危害结果发生的心理态度显然不同
直接故意是希望即积极追求危害结果的发生。在这种心理支配下，行为人就会想方设法克服困难，创造条件，排除障碍，积极地甚罕顽强地实现犯罪目的，从而造成犯罪结果的发生。
间接故意对危害结果的发生则不是持希望的心理态度，而是持放任的心理态度。“放任”就是对结果的发生与否采取听之任之、满不在乎、无所谓的态度，不发生结果他不懊悔，发生结果也不违背他的本意。意志因素的不同，是两种故意区别的关键所在。
c. 特定危害结果的发生与否，对这两种故意及其支配下的行为定罪的意义也不相同
对直接故意来说，其行为性质与结果性质是同一的，其结果也是特定的，根据主客观相统一的定罪原则，只要行为人主观上有犯罪的直接故意，客观上有相应的行为，即构成特定的故意犯罪，危害结果发生与否不影响定罪，而只是在那些以结果为既遂要件的犯罪里是区分既遂与未遂形态的标志。对间接故意而言，特定的危害结果可能发生，也可能不发生，结果发生与否都不违背其意志，都包含在其本意中，因而要根据主客观相统一的原则，仅有行为而无危害结果时，尚不能认定行为人构成此种犯罪（包括其未遂形态），只有发生了特定危害结果才能认定构成特定的犯罪。即特定危害结果的发生与否，决定了间接故意犯罪的成立与否。
②间接故意与过于自信的过失的区别
a. 认识程度有所不同，间接故意认识的程度较高。
b. 对危害结果所持的态度不同。
过于自信过失的行为人对危害结果的发生持否定态度，危害结果的发生，是违背行为人意愿的。
间接故意的行为人，对危害结果的发生持放任态度，即危害结果发生与不发生，都不在乎。
7． 简述询私枉法罪。
【答案】（1）询私枉法罪的概念
询私枉法罪，是指司法工作人员询私枉法、拘情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
（2）询私枉法罪的构成要件
①本罪客观方面表现为两种起因、三种行为。
a. 两种起因:一是询私，即为了谋取个人利益、小集体利益而枉法; 二是拘情，即出于私情而枉法，主要表现为出于照顾私人关系或感情、袒护亲友或者泄愤报复而枉法。
b. 三种行为:一是对明知是无罪的人而使他受追诉; 二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉; 三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。这是指故意枉法进行判决、裁定，使有罪判无罪、无罪判有罪、此罪判彼罪或者重罪轻判、轻罪重判。
②本罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动及司法机关严格执法的威信。
③本罪主体必须是司法工作人员。根据《刑法》第九十四条的规定，司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。根据司法实践，司法机关专业技术人员，也可以成为本罪主体。
④本罪主观方面只能出于故意，包括直接故意与间接故意。刑法条文两处规定了“明知”、两处规定了“故意”，旨在明确将过失排除在外。
8． 简述刑罚与其他法律制裁方法的区别。
【答案】一个国家的法律制裁体系，通常是由刑事制裁、民事制裁、行政制裁、经济制裁措施构成的。刑罚，作为刑事制裁措施，属于整个法律制裁体系的组织部分。它与其他法律制裁措