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2016年浙江财经大学法学院民法(同等学力加试)复试笔试最后押题五套卷

  摘要

一、名词解释

1. 自助行为

【答案】自助行为是指权利人为保护自己的权利,在来不及请求公力救济的情况下,对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。自助行为的构成要件包括:①为保护自己的权利。②情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。③采取的方法适当。自助行为的方法应依状态和目的而定。④自助行为不能超过必要的限度。自助行为超过必要限度造成义务人损失的,应负赔偿责任。

2. 隐藏行为

【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。

3. 连带之债

【答案】连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。

4. 人格

【答案】人格是一种应受法律所保护的利益,包括公民的人身自由、生理活动能力的安全以及公民和法人的人身专有标志、获得的良好社会评价等各种具体的利益和自由,是人格权应该保护的全部内容。

5. 物权变动的公信原则

【答案】公信原则是指物权的变动以登记或者交付为公示方法,当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与),即使登记或者交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合,也不能影响物权变动的效力。公信原则的内容包括:①记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人,动产的占有人推定为该动产的权利人,除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。②凡善意信赖公示的表象而为一定的行为,在法律卜应当受到保护,保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。

6. 除斥期间

【答案】除斥期间是指法律规定或者当事人依法确定的对于某种权利所预定的存续期间,又称预定期间。其主要特征有:①除斥期间一般是法律规定的。从立法例看,除斥期间一般是法律规定的,也有法律规定可以由当事人确定的情况。②除斥期间是某种权利存续的期间。这里所指的某种权利,是指有限范围的权利。

7. 合伙

【答案】合伙是指二个以上的人互约出资,经营共同事业。人包括自然人、法人和其他组织; 事业包括多种行业,可以是营利性的事务,也可以是非营利性的事务。从我国现有的法律看,合伙包括普通合伙和有限合伙。其中普通合伙包括特殊的普通合伙,在实践中还有隐名合伙。合伙属于非法人组织,具有民事主体的资格。

8. 民事责仟的竞合

【答案】民事责任竞合是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件,可以成立几种民事责任,但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容,因此债权人不能双重请求,只能主张其一,以防其获得不当得利,这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。

二、简答题

9. 遗赠与赠与合同的区别分析。

【答案】遗赠是指公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他人,并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。赠与是指当事人约定一方将自己的财产无偿移转于他方所有的合同。

遗赠与赠与的区别,主要有以下几个方面:

(1)法律行为的性质不同

遗赠是遗赠人的单方法律行为,即遗嘱人在立遗嘱时,不必征求受遗赠人的同意,就可在遗嘱中作出遗赠的规定。赠与则是属于双方法律行为,赠与人和受赠人是合同关系。赠与人的赠与行为只有在得到受赠人的承诺以后,即双方的意思表示一致,赠与合同才能成立,发生法律效力。

(2)发生效力的时间不同

遗赠必须在遗嘱人死亡之后才能发生法律效力,因此遗赠是死后生效的法律行为。而赠与则要在赠与人与受赠人意思表示一致,并实际交付赠与标的物之后才能发生效力,因而赠与是生前生效的法律行为。

(3)意思表示的方式不同

遗赠必须以遗嘱方式进行,并遵守法律关于遗嘱的有关规定。赠与没有严格的形式,除法律对特殊标的赠与有形式上的要求以外,双方当事人可用口头或书面形式表示。因此,遗赠是要式法律行为,赠与是不要式法律行为。

(4)处分财产的范围不同

遗嘱人按照遗嘱方式处理其死后遗产,在法律上有一定的要求。如不得剥夺无独立生活能力又无生活来源人的遗产份额,同时也不得侵害其他债权人的利益等。而赠与的情况则不同,对赠与人处理自己生前的财产的范围,法律是不加限制的。

10.简述债权人代位权的行使条件。

【答案】债权人代位权的行使条件包括:

(1)债务人享有对第三人的权利

债务人对于第三人的权利,为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利,若债务人享有的权利与第三人无涉,自不得成为债权人代位权的行使对象。

(2)债务人怠于行使其权利

怠于行使其权利,是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使,是指若不及时行使,则权利将有消灭或者丧失的可能。所谓能行使,是指不存在行使权利的任何障碍,债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使,即消极地不作为,是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问。

(3)债务人已陷于迟延

在债务人迟延履行以前,债权人的债权能否实现,难以预料,若允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过分。反之,若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权己经有不能实现的现实危险,此时已发生保全债权的必要。

(4)有保全的必要

债权人的债权,有不能依债的内容获得满足的危险,才有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件,因为债权与债务人的资力不一定有直接关系,有时即使债务人有资力,也可为保全债权而行使债务人的权利。

11.简述公民的民事权利能力和民事行为能力的关系。

【答案】民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是指民事主体能以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力和民事行为能力之间是既相互联系又相互区别的。

(1)民事权利能力和民事行为能力之间的联系。

民事权利能力是民事行为能力的前提,民事行为能力是民事权利能力实现的条件。民事权利能力表明了做民事主体的资格,行为能力则表明了民事主体能以自己的行为为民事行为的资格。

(2)民事权利能力和民事行为能力的区别

①二者确认的标准不同。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡,因此,自然人自出生开始即享有民事权利能力。而能否获得民事行为能力,还受自然人的年龄和认知等主观因素的制约,因此,有民事权利能力者,不一定就有民事行为能力。

②民事权利能力在于确认主体是否享有民事权利和承担民事义务的资格,而民事行为能力在