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2018年安徽财经大学刑法学711专业综合一(法理学、宪法学、中国法制史)之法理学考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 守法

【答案】守法指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态,而依法办事就自然包含着两层含义:①依法享有权利并行使权利; ②依法承担义务并履行义务。因此,我们不能仅仅将守法理解为履行义务,它还包含着享有权利并行使权利。

2. 法的继承与法的移植

【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:

①法律技术、概念;

②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;

③反映民主政治的法律原则和规范;

④有关社会公共事物的法律规定。

(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。

法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。

(3)法律移植和法律继承的区别在于:

①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。

②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

3. 理论法学与应用法学

【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。

(1)二者的联系

理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。

(2)二者的相互作用

理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。

应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。

4. 法律要素

【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。

5. 法律解释与学理解释

【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。

6. 形式正义

【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义,即严格按照法律规定办事,它着眼于形式和手

段的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内,形式正义则是法律执行和适用中的正义。

7. 公法和私法

【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

8. 法律权利

【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。

9. 强行性规范

【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。

10.对世权利与对人权利

【答案】(1)对世权利与对人权利的概念

这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。

①绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人,故又称“对世权”。物权、人身权利等均属绝对权。

②相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利,故又称“对人权”。债权就是典型的相对