2016年湖南大学法学院847专业综合二(含民法、刑法)之《法理学》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 时效免责与不诉免责
【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。
2. 积极行为
【答案】积极行为,又称“作为”,指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为。根据行为的表现形式不同,可以把法律行为分为积极行为和消极行为。在法律上,这两种行为不能反向选择,即当法律要求行为人作出积极行为时他就不能作出消极行为,当法律要求行为人作出消极行为(禁止作出一定行为)时他也不能作出积极行为,否则就构成了违法行为。
3. 法的历史解释
【答案】(1)历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料,来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。
(2)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的目的。
4. 对世权利与对人权利
【答案】(1)对世权利与对人权利的概念
这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。
①绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人,故又称“对世权”。物权、人身权利等均属绝对权。
②相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利,故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。
(2)对世权利与对人权利的区别
①权利实现的方式不同。绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对
抗不特定人的权利。相对权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定的人的权利。
②权利内容之法律上之力所对抗之人范围不同。绝对权为对抗一般人之权利,而相对权为对抗特定人之权利。
③权利适用领域不同。绝对权指对于一般人请求不作为的权利,如人格权、身份权、物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利,如债权。
5. 法的告示作用
【答案】法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下,向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息,起到告示的作用。通过法律,人们可以知道什么是国家赞成的,应当做、可以做的; 什么是国家反对的,不该做、不得做的; 可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用。它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。
6. 守法
【答案】守法指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态,而依法办事就自然包含着两层含义:①依法享有权利并行使权利; ②依法承担义务并履行义务。因此,我们不能仅仅将守法理解为履行义务,它还包含着享有权利并行使权利。
7. 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。
8. 法的强制作用
【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。
二、简答题
9. 简述认定与归结法律责任应当遵守的责任与处罚相当原则。
【答案】(1)责任与处罚原则的概念及意义
①责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现,其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应,做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。
②责任与处罚相当原则是实现法律目的的需要,通过惩罚违法行为人和违约行为人,发挥法
律责任的积极功能,教育违法、违约者和其他社会成员,从而有利于预防违法行为、违约行为的发生。
(2)责任与处罚原则的内容
责任与处罚相当原则的内容具体包括以下几方面:
①法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。不同性质的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度,决定了法律责任的性质和法律责任的大小,即不能用刑事法律责任来追究民事违法行为。
②法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。违法行为或违约行为的情节是指反映主客观方面的各种情状或深度,从而影响违法、违约的社会危害程度的各种事实情况。不同的情节反映了不同的社会危害程度,因而在法律责任的归结方面就应有所不同。③法律责任的轻重和种类与行为人的主观恶性相适应。行为人的主观方面的故意、过失,以及平时品行、事后态度等因素,对法律责任的具体归结有一定影响。国家机关和其他社会组织在认定和归结法律责任时,都应当坚持这三个“适应”,全面衡量,不应偏废。
10.法学研究的基本方法有哪些?
【答案】法学研究的基本方法包括:
(1)阶级分析方法
阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。阶级之间的利益关系决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。
(2)价值分析方法
价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。
价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性; 法作为调整社会利益关系的规范体系,其本身就是一定价值观念的体现。
法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。
(3)实证研究方法
①实证研究方法释义
实证研究方法是在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。
a. 价值中立,指在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。
b. 经验事实,指可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。
②实证研究力法类型
a. 社会调查方法。社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。其基本特点是研究者提出具体问题,拟订出研究方案,通过观察和实验采集资料和数据,在此基础上提出知识性的命题。
b. 历史研究方法。对法律进行历史的实证考察,可以使我们洞察某种法律现象在历史上是怎
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