当前位置:问答库>考研试题

2016年陕西师范大学政治经济学院702法理学(含西方法律思想史)考研冲刺模拟题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律权利

【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。

2. 法的继承与法的移植

【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:

①法律技术、概念;

②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;

③反映民主政治的法律原则和规范;

④有关社会公共事物的法律规定。

(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。

法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。

(3)法律移植和法律继承的区别在于:

①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。

②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

3. 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业

组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。

4. 要式行为

【答案】要式行为,是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性,一方面为表彰和强化行为的效力,另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式,该行为不成立,但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

5. 法治

【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

6. 法的实效

【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态,它主要是一个强调实际结果的范畴,所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系,一般来说,法只要是现行的,它就是有效的,但这些现行有效的法,并不一定都能得到很好的遵守,在很多情况下,许多法是未能充分实现其效力的,许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果,是动态的法的效力。

二、简答题

7. 根据《立法法》的规定,简述我国全国人大及其常委会制定法律的程序。

【答案】根据《立法法》的规定,全国人大及其常委会立法的程序包括提案、审议、表决和公布。

(1)提出法案

①全国人大主席团、常委会、各专门委员会,全国人大的1个代表团或30名以上的代表,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院,可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案;

②全国人大常委会委员长会议、常委会组成人员10人以上,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会,可向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的法案。

(2)审议法案

全国人大及其常委会审议法案的程序,通常履行由它们的领导机构到有关会议再到大会审议的程序。

(3)表决和通过法案

①全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过;

②宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过;

③全国人大常委会审议的法案由常委会全体组成人员的过半数通过。

(4)公布法

公布法,又称法的颁布,是指由有权机关或人员,在特定时间内,采用特定方式,将法公之于众。

根据《中华人民共和国立法法》的规定,法律签署公布后,及时在全国人大常委会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在全国人大常委会公报上刊登的法律文本为标准文本。

8. 简述法律移植。

【答案】(1)法律移植的概念

法律移植,是指特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。即在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。

法律移植的范围:外国的法律和国际法律和惯例。此两方面内容通称国外法。

(2)法律移植的必然性

①社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

②市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。

③法律移植也就是法律方面的对外开放,这是整个社会对外开放的应有内容。

④法律移植还是法制现代化的必然需要。

(3)法律移植的类别

①经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至其法律相互融合和趋同。

②落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。

③区域性法律统一运动和世界性法律统一运动,这是法律移植的最高形式。

(4)在法律移植的过程中必须注意的问题

①要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。

②要注意外来法律的本土化,即用本国法去同化和整合国外法。

③要注意法律移植的优选性。

④要注意法律移植的超前性,即移植国外法,无论是某一国家的法律,还是国际法和国际惯例,都要面向未来,面向现代化,前瞻世界法律演进和发展的趋势。

9. 与以往的法学理论相比,马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义?

【答案】马克思主义经典作家关于法的本质的论述与资产阶级法学家关于法的本质的种种观点,形成鲜明对照。

马克思主义把法归结为两点,一是法的阶级意志性,二是法的物质制约性。第一点指的是法只反映统治阶级的利益和意志,而不可能是“公意的体现”,后者掩盖了法的阶级性。第二点指的