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2016年上海交通大学凯原法学院858法学综合(刑法学和民法学)考研冲刺密押卷及答案

  摘要

一、名词解释

1. 罪状

【答案】罪状,是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。在刑法理论上通常根据条文对罪状的描述方式不同,将罪状分为四种:叙明罪状、简单罪状、引证罪状和空白罪状。但在理论上认为,根据不同的标准还可对罪状进行其他的分类,即根据条文对罪状描述方式的多寡,可以将罪状分为单一罪状和混合罪状。

2. 先并后减与先减后并

【答案】先并后减,是指判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,在计算刑期时(除决定执行的是死刑、无期徒刑者外),应在两个判决合并决定执行的刑期中,减去己经执行的刑期,作为应当执行的刑期。

先减后并,是指判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,从前罪已经生效判决决定执行的刑罚中,减去已经执行的刑期,然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚合并后再决定应执行的刑罚。

答:减刑,是指对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在刑罚执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现或者立功表现,将其原判刑罚予以适当减轻的一种刑罚执行制度。减刑作为我国刑法中规定的一项独立的刑罚执行制度,与我国刑法和刑事诉讼法中的改判、减轻处罚、死缓中的减刑、假释、特赦等相关制度,虽有一定的相同或者相似之处,但又有明显的区别。

3. 犯罪的客观方面

【答案】犯罪的客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。其特征包括:

①犯罪客观方面因为刑法所规定而具有法定性。

②犯罪客观方面以客观事实特征为内容。

③犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征。

④犯罪客观方面是成立犯罪所必须具各的核心因素。

4. 紧急避险

【答案】紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得己而采取的损害另一较小合法权益的行为。其中避险意图、避险起因、避险时间、避险对象、避险限度、避险限制和避险禁止是构成紧急避险的七个必备要件,缺一不可。我国《刑法》规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一较小合法权益的行为,造成损害的,不负刑事责任。同时也规定,紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者兔除处罚。

5. 并科原则

【答案】并科原则,又称相加并科原则,是指对数罪分别宣告刑罚,然后数刑相加,合并执行。并科原则虽在理论上有其一定的道理,但实际上既过于严酷,且很难执行。特别是数罪中有宣告死刑或无期徒刑的更无法合并执行。

6. 罚金与没收财产

【答案】罚金,是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚。没收财产,是指将犯罪分子所有财产的一部分或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。两者的区别包括:

①适用方法不同。没收财产主要适用于危害国家安全犯罪以及破坏社会主义市场经济犯罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪中情节较重的犯罪; 而罚金适用于情节较轻的贪利性犯罪。

②内容不同。没收财产是剥夺犯罪分子个人现实所有财产的一部或全部,既可以是金钱,也可以是财物; 而罚金是剥夺犯罪分子一定数额的金钱,这些金钱不一定是现实所有的。

③执行方式不同。没收财产只能是一次性没收,不存在着分期执行或减免的问题; 而罚金可以分期缴纳,如果分期缴纳确有困难,还可以减免。

二、简答题

7. 简述决定社会危害性轻重大小的因素。

【答案】社会危害性,是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。在社会主义社会,由于人民当家作主,国家和人民的利益是完全一致的,所以,犯罪的社会危害性,也就是指对国家和人民利益的危害性,犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益,危害了社会主义社会。如果某种行为根本不可能给社会带来危害,法律就没有必要把它规定为犯罪,也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有社会危害性,但是情节显著轻微危害不大的,一也不认为是犯罪。决定社会危害性轻重大小的因素主要包括:

(1)行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。如危害国家安全罪侵犯的是社会主义的国体、政体和国家安全,因此,危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大,是最危险的犯罪。放火罪、爆炸罪危害公共安全即广大人民生命财产的安全,社会危害性也很大。故意杀人罪危害人的生命,故意伤害罪危害人的健康,二者的社会危害性就有所不同。

(2)行为的手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠,是否残酷,使用不使用暴力,在很大程度上决定着社会危害性的轻重大小。

(3)行为人的情况及其主观因素,如成年人还是未成年人:故意还是过失:有预谋或没预谋:动机、目的的卑劣程度; 偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况,在社会心理上的影响是不同的,所以它们对社会危害性程度也是起制约作用的。

8. 判断:盗窃罪保护的法益是公私财产的所有权和占有权。

【答案】这种说法正确,具体分析是:

(1)盗窃罪侵犯的客体是公私财产所有权,这是学界的通说。但是,犯罪的客体与刑法所保护的法益之间并非绝对一致,尽管学界对于财产权侵犯的法益存在不同的学说,但是,主流观点认为盗窃罪的法益既包括公私财产的所有权,也包括公私财产的占有权。因为,盗窃罪是以非法占有为日的的犯罪行为,其必然会对公民的占有权造成侵害。

(2)根据有关司法解释的规定,在财产被他人合法占有的情况下,财产所有人将自己财产偷回的,财产所有人亦构成盗窃,说明盗窃罪保护的法益包括财产占有权。

9. 简述抢劫罪的加重情形。

【答案】抢劫罪,是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的加重情形主要有以下八种:

(1)入户抢劫。“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船,为生活租用的房屋进行抢劫的行为。

(2)在公共交通下具卜抢劫。“公共交通下具”的界定,既包括在从事旅客运输的各种公共汽车,大、中型出租车,火车、船只、飞机等正在运营中的机动工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫,也包括对运输途中的机动公共交通工具加以拦截后,对公共交通工具上的人员实施的抢劫。

(3)抢劫银行或者其他金融机构。“抢劫银行或者其他金融机构”是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。

(4)多次抢劫或抢劫数额巨大。“多次抢劫”是指抢劫三次以上(含三次),一般要求在不同时间、不同地点作案。

(5)抢劫致人重伤、死亡。“致人重伤”既包括过失致人重伤,也包括故意致人重伤。抢劫“致人死亡”应当包括在抢劫过程中故意杀害财物的所有人、占有人或管理人之情形在内,不应包括实施抢劫财物行为前后的故意杀人,无论是直接故意或者是间接故意。

属于以抢劫罪从重论处的杀人取财行为,仅限于为了当场取得财物而当场将被害人杀死的情况。

(6)冒充军警人员抢劫。冒充军警人员抢劫,是指假冒军警人员的身份实施抢劫的情形。“军警人员”是指现役军人、武装警察、公安和国家安全机构的警察、司法警察,不包括其他执法人员或司法人员。

(7)持枪抢劫。“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示其持有,佩带的枪支进行抢劫的行为。