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一、简答题

1． 大赦与特赦有何不同?

【答案】大赦一般是指国家对某一时期犯有一定罪行的不特定多数的犯罪分子免予追诉或免除其刑罚执行的制度。特赦一般是指国家对特定的犯罪分子免除其刑罚的全部或部分的执行。其主要区别有以下几点:

（1）赦免对象不同

大赦的对象不特定; 特赦只限于特定的犯罪分子。大赦适用对象广，一般不公布被赦免人名单; 特赦适用对象可能是多人，也可能只有一人，一般要公布被赦免人的姓名。

（2）赦免效力不同

大赦既可以免除刑罚的执行，也可以免除刑事责任的追究，大赦后再犯罪的，不构成累犯; 而特赦只免除刑罚的执行，即只消灭刑，不消灭罪，特赦后再犯罪的，若符合累犯条件，仍可构成累犯。

（3）赦免程序不同

大赦通常要经过立法程序，制定成法律; 特赦一般无须经过这样严格的程序，往往是经一定的机关、团体或个人提出申请，由有特赦权的国家元首、最高行政机关或政府首脑决定即可实行。

2． 简述刑法上的不作为与不作为犯罪。

【答案】（1）不作为

不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

①成立不作为，在客观方面应当具备的条件

a. 行为人负有实施某种作为的特定法律义务;

b. 行为人有能力履行特定法律义务;

c. 行为人没有履行作为的特定法律义务。

②不作为的表现形式

不作为通常表现为身体的静止即不为一定行为，这在刑法理论上称为不作为的行为性问题。不作为在表现形式上通常表现为身体的静止、消极，但这并不是绝对的。在某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动。

③不作为的义务来源

a. 法律明文规定的义务;

b. 职务或业务上要求的义务;

c. 法律行为引起的义务;

d. 先行行为引起的义务。

（2）不作为犯罪

不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，前者是指危害行为的一种基本表现形式，后者是指由这种行为形式实施的犯罪。在我国刑法中，由不作为的行为形式实现的犯罪有两种类型:

①刑法规定只能由不作为的形式实现的犯罪，这种情形称为纯下（真下）不作为犯，如我国刑法规定的遗弃罪即属此类。

②既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪，这种情形称为不纯正（非真正）不作为犯，如以不作为形式实现的故意杀人罪即属此类。

某一个犯罪是作为犯罪或不作为犯罪，均是就己经实现的、现实的（己然的）犯罪而言的，即行为人实际上以作为形式实现的犯罪称为作为犯罪; 实际上以不作为形式实现的犯罪称为不作为犯罪。

3． 叛逃罪与投敌叛变罪的区别与联系。

【答案】叛逃罪与投敌叛变罪都具有反叛祖国的性质，二者的主体都只能是中国公民。二者的不同表现为:

（1）主体的具体范围不同

叛逃罪的主体是特定的中国公民，即只能是我国国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家机关工作人员以外的国家工作人员，而投敌叛变罪的主体则可以是任何已满16周岁具有刑事责任能力的中国公民。

（2）客观方面的行为不同

叛逃罪的客观方面的行为表现为履行公务期间，叛逃境外或者在境外叛逃两种形式，投敌叛变罪的客观方面表现为投奔敌人营垒或者在被敌人抓捕、俘虏后投降变节两种形式。

4． 简述缓刑的概念和意义。

【答案】（1）缓刑的概念

缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。具体说包括两类，一是一般缓刑，二是战时缓刑。

（2）缓刑的意义

缓刑是我国刑法运用惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的刑事政策而确立的重要刑罚制度之一，是这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化，也是依靠专门机关与人民群众相结合，同犯罪作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。适用缓刑，既表明了国家对犯罪分子及其犯罪行为否定的评价，同时又体现了对犯罪分子一定的宽大政策。在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，充分体现我国刑法的人道主义精神。缓刑制度的意义还表现为以下几个方面:

①缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能，符合刑罚经济的思想。这

是由缓刑制度的基本特征，即附条件地暂缓刑罚执行所决定的缓刑的积极作用之一。

缓刑的具体适用，能够使犯罪分子在感受到刑罚的威慑力，畏惧暂缓执行的刑罚可能被实际执行的条件下，在不被关押、由特定机关予以考察的过程中，更自觉地检点行为、改恶从善、争取光明的前程。从而避免了被实际执行短期自由刑而带来的与社会隔绝、重返社会困难、罪犯间交互感染等现象的弊端，并能较好地以最经济的方法实现刑罚的惩罚、威慑、教育、改造等功能。

②缓刑有助于更好地实现刑罚的目的。刑罚的目的之一，是预防犯罪人重新犯罪。实现刑罚目的的途径，主要是对犯罪人判处并执行刑罚。但基于刑罚个别化的原则判处缓刑，是判处刑罚并保持执行可能性的条件下，暂缓刑罚的执行。

是否被撤销缓刑，取决于缓刑犯对自己的自律，这种主要取决于犯罪人的主观努力，在以自律为主的社会生活中，有利于促使犯罪分子自觉地约束自己的行为，获得刑罚特殊预防的效果。较之将犯罪收押于监禁设施内执行刑罚，在以他律为主的监禁生活中获得的特殊预防效果，相对更为科学。

③缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。被宣告缓刑的犯罪分子不脱离家庭、社会，可以继续从事原有的工作，避免了因执行实刑给其本人和家庭带来的不利影响。即可以使其不致因犯罪而影响履行自身负有的家庭和社会义务，使其既感受到法律的威严，也亲身体会到法律、国家和社会的宽容，从而较自觉地完成改造任务，收到比执行实刑更好的效果。

5． 正当防卫的概念和条件。

【答案】（1）正当防卫的概念

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。正当防卫是正当化事由之一。

（2）成立正当防卫的条件

①有实际的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件。不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重小法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的小法行为，而且这种小法侵害是客观的、现实的。

②不法侵害必须正在进行。指不法侵害人己经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。

③目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不具有防卫合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，如防卫挑拨即故意挑逗、引诱对力一实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为，不是正当防卫情况而是犯罪行为。

④防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件。正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人。

⑤防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行