2018年东南大学法学院720法学综合1(民法、刑法)之商法考研基础五套测试题
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2018年东南大学法学院720法学综合1（民法、刑法）之商法考研基础五套测试题（五） .. 31
一、概念题
1． 票据权利的善意取得
【答案】票据权利的善意取得，是指持票人依票据法规定的权利取得方法，从无处分权人手中善意受让票据，从而取得票据权利。票据权利善意取得应当具备下列几项构成要件:
①取得人必须从无处分权人处取得票据;
②取得人必须依票据法规定的权利转让方法取得票据;
③取得人在取得票据时必须是善意的;
④取得人必须给付了相应的对价。
2． 商事能力与民事能力
【答案】商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在:
①商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动。
②商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具各商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。
③商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。
3． 票据抗辩
【答案】票据抗辩，是指票据债务人根据《票据法》的规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。票据抗辩所依据的事由，称为抗辩原因，票据债务人享有的拒绝债权人行使权利的权利，称为抗辩权。票据法理论根据不同的抗辩原因，一般将票据抗辩分为物的抗辩和人的抗辩两大类。
4． 地役权
【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征，包括:①地役权是使用他人土地的权利; ②地役权是为自己土
地便利的权利; ③地役权具有从属性和不可分性。
5． 航次租船合同
【答案】航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。
6． 双方商行为
【答案】“单方商行为”的对称，又称“两造商行为”。当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。。双方商行为与单方商行为始自《法国商法典》，此种分类在采取商行为主义国家的民商法上具有确定管辖范围的意义，其中双方商行为案件依法由商事法院管辖，而单方商行为则由普通法院管辖。在其他国家中，此种分类仅具有学理意义。
7． 商号废止
【答案】商号的废止是指商号因不再被使用而从法律上失去效力的事实状态。一般认为商号之废止分为三种情形:①实施了商号申请登记或预先登记者，在登记之后不再使用该商号，该商号或通过办理注销登记手续而废止，或因未办理注销登记手续而自行废止。②因商主体发生变更，商号同时变更，原有商号废止。③商主体未发生变更，但商号发生变更，原有商号亦废止。这方面的情况包括商主体发生继受经营，继受人使用新商号，原有商号则废止。
8． 商法的渊源
【答案】商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。
在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。20世纪以来，随着社会经济的进步和经济规模的扩大，尤其伴随着社会经济组织形态和结构的完善、经济组织内部制度的日益健全以及经济组织对外交易手段的发达和多样化，商事自治法亦随之发展成为商法的一个重要法律渊源。
在我国，商法的渊源主要包括法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国际惯例、立法解释、司法解释和商事自治规则等。
9． 票据权利的继受取得
【答案】票据权利的继受取得是指持票人从有权处分票据权利的前手那里，依背书交付或单纯交付方式，受让票据权利。票据权利的继受取得又有票据法上的继受取得和非票据法上的继受取得之分。票据法上的继受取得，是指以背书交付或单纯交付的方式取得票据权利。非票据法上的继受取得，也称民法上的继受取得。如因继承、赠与或公司合并等方式取得票据。非票据法上的票据权利取得，只能由民法或其他相关法律来调整，票据法上的特别规定并不适用。
10．商法的兼容性
【答案】商法的兼容性又称商法的复合性，商法的谦抑性主要表现在以下两个方面:首先，商法的谦抑性是指作为私法的商法兼具有某些公法的性质。按照传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属私法范畴。但是，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，从本质上说属于私法的商法，其中却有公法的规定。其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心，其中必然有大量的任意性规范，主要体现在商事行为法方面，然而，商法中也有不少强制性规定。
二、简答题
11．与董事会相比较，分析监事会的独立地位与独立职权的制度价值。
【答案】监事会，是指对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构，对监事会的独立地位和独立职权的制度价值分析如下:
（1）监事会的独立地位
监事会，是现代公司中决策权、经营权和监督权分离的机构保障，监事会拥有独立于股东会、董事会和公司其他高管人员的地位。同时，在监事会人员构成方面，公司的董事和高管等不得兼任，这体现了监事会的独立地位，保障了监事会的公正性。
（2）监事会的独立职权
作为公司的法定监督机构，监事会职权主要包括:①检查公司的财务; ②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议; ③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正; ④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行法定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议; ⑤向股东会会议提出提案; ③依法对董事、高级管理人员提起诉讼; ⑦公司章程规定的其他职权。
（3）监事会独立性的制度价值
①监事会的独立性，是公司治理结构中权力分立和权力制衡的重要体现和制度保障。
监事会的独立，在一定程度上强化了监事会对董事会的制衡功能，强化了监事会对董事会、高级管理人员的监控力度。对充分实现监事及监事会的价值功效，树立监事会的应有地位，都具有十分重要的作用。
②监事会的独立性，是公司治理结构完善的表现和结果，有利于监督公司董事、高级管理人员等履行其忠实义务和勤勉义务，避免公司董事侵害公司和股东利益的行为发生，同时保障了公司健康运行，实现营利。
12．试述公司设立中发起人的法律责任。
【答案】发起人是指公司设立行为的具体实施者，其设立活动对于认股人、因设立活动而成立的公司都有直接的影响，为了增加发起人的责任感，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活