2017年西华师范大学综合面试之民法复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1. 公平责任原则
【答案】公平责任,是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错,而根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上,责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。其特点在于:①归责上仍然考虑过错,只是当事人均无过错,故有公平责任适用的余地。②以社会公平观念作为归责的基础。③公平责任主要适用于财产责任,在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。④公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。
2. 滥用代理权
【答案】滥用代理权,是指代理人行使代理权时,违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为,各国法律一般予以禁止。构成滥用代理权应具备以下三个要件:①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来; ②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则,违背了代理权的设定宗旨和基本准则; ③代理人的代理行为有损被代理人的利益。
3. 采矿权
【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。
4. 混同
【答案】混同,是指债权与债务同归于一人,而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同,包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。
5. 共同危险行为
【答案】共同危险行为,又称准共同侵权行为,指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为的构成要件包括:①主体必须是二人以上; ②每个人都单独实施完成了危险行为; ③每个人都具有独立的过错,这些过错可能相同,但是彼此之间无意思联络; ④不能确定是由哪个人造成了损害后果。
6. 隐名合伙
【答案】隐名合伙是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中,出资人为隐名合伙人。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资,不能以劳务和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理,对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利,如查阅权、分得利润权等,仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任,对超出其出资的部分不负清偿责任。
7. 质权
【答案】质权,是指为了担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有,当债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时,债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。质权的特征包括:①质权是一种动产物权,对不动产不能设定质权。法律、行政法规禁止转让的动产也不得设定质权。另外,财产权利也可以成为质权的标的,称权利质权。②质权须移转质物的占有,质权以占有标的物为成立要件。在设立质权时,出质人(债务人或第三人)应当将质物的占有移交给债权人。
8. 法人机关
【答案】法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定,于法人成立时产生,不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理,对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。其法律特征包括:①法人机关是根据法律、章程或者条例的规定而设立的; ②法人的机关是法人的有机组成部分; ③法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构; ④法人的机关是法人的领导或者代表机关; ⑤法人机关由单个的个人或者集体组成。
二、简答题
9. 简述人格权的特征。
【答案】人格权,是指民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的,以人格利益为客体的权利。其特征包括:
(1)人格权是民事主体依法固有的
固有,是指从自然人出生、非自然人成立之日起,他(它)们就享有人格权。人格权的取得无须民事主体积极的作为,而是由法律直接赋子。从本质上说,人格权是法律对民事主体的社会地位和资格的一种确认,此种确认不考虑自然人的年龄、性别、智力、贫或富,也不论非自然人的经济实力强弱或者规模大小。换言之,民事主体平等地享有人格权。
(2)人格权是民事主体维护人格独立所必需
人格独立是人区别于普通动物而成为“人”的根本标志,人格权是自然人人格独立的重要保障。如果自然人不享有人格权,将不时地遭受人身攻击、恐吓与威胁,生命恐无安全之时,生活
恐无安宁之日。非自然人的法人、个体工商户等也莫不如此,无人格权之保障,就无独立自主经营可言。
(3)人格权以人格利益为客体
人格利益,是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益,前者是指民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严,它具有概括性和包容性; 后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益,其类型具有法定性,如生命、名誉、隐私等。人格权也因此被划分为一般人格权和具体人格权。
10.甲(19周岁)、乙(15周岁)一人在外玩耍,见丙家的狗在门口静卧,甲唆使乙用石头朝那条狗砸去,狗被砸急,跳起将乙和行人丁咬伤。丁花去狂犬疫苗费等医药费用若干。问甲、乙对丁的民事责任应如何承担? 理由何在?
【答案】(1)教唆行为是指利用一定方式对他人进行开导、说服,或者通过怂恿、刺激、利诱等办法使被教唆者接受教唆意图的行为。我国《侵权责任法》规定,教唆帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任; 该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应该承担相应的责任。
(2)分析本案案情,甲通过教唆乙砸狗,将行人丁咬伤,甲的教唆行为与被教唆者乙的加害行为共同侵害了丁的民事权益,构成了共同侵权行为,应当承担民事责任。在具体责任分配上,根据侵权责任法的规定,教唆者甲具有完全民事行为能力,应对丁承担侵权责任; 被教唆者乙为限制民事行为能力人,由其监护人根据监护情况承担相应的责任。
综上,甲、乙对丁的共同侵权行为的民事责任,主要由甲承担,乙的监护人承担适当部分。
11.简述合同的解除条件及解除与终止的区别。
【答案】(1)合同的解除条件
①合同约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定,当事人可以约定任何会产生解除权的条件。
②合同法定解除的条件。根据我国《合同法》第94条的规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
a. 因不可抗力致使不能实现合同目的。
b. 当事人一方预期违约,即在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,对方当事人可以解除合同。
c. 当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方可以解除合同。 d. 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同日的,对方可不经催告而解除合同。
e. 拒绝履行,又称毁约,是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。
f. 不完全履行,是指债务人虽然以适当履行的意思进行履行,但不符合法律的规定或合同的约
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