2016年山西财经大学环境与资源保护法学803法律综合之《刑法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 连续犯
【答案】连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的要件包括:
①必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。
②数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。
③性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。
④数个行为必须触犯同一罪名。
2． 不作为
【答案】不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备以下三个条件:
①行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。
②行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。
③行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。
3． 证明对象
【答案】证明对象，又称待证事实或要证事实，是指公安司法机关和当事人在诉讼证明活动中需要运用证据加以证明的事实。它决定着案件调查研究的范围，即决定着公安司法机关和当事人应搜集、研究哪些证据，应舍弃哪些事实材料而不作为证据。明确证明对象，才能确定举证责任承担的范围，才能在诉讼证明中目标明确，集中注意力，准确、及时地查明案件事实。刑事诉讼中的证明对象有两个特征:①与案件有关，②具有证明的必要性。
4． 违法性认识
【答案】违法性认识，是指认识到自己的行为在形式上是违法的。按照我国法律规定是台定违法性认识，犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。
5． 偷税罪
【答案】偷税罪是指纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证。在账簿上多列支出或者不列、少列收入，拒不向税务机关纳税申报等手段，不缴或少缴应纳税款或者己扣、己收税款，偷逃数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在1万元以上，或者因偷税被税务机关给子二次行政处罚又偷税的行为。
6． 牵连犯
【答案】牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段行为与目的行
为或者原因行为与结果行为的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪。牵连犯是司法实践中和我国刑法中常见的一种犯罪类型。
二、简答题
7． 挪用特定款物罪中的“挪用”，是指改变特定款物的特定专用用途，擅自将特定款物挪作他用的行为，但是不包括挪作个人使用的行为。
【答案】这个说法是正确的，具体分析如下:
（1）挪用特定款物罪，是指违反国家财经管理制度，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的行为。本罪的主体是特殊主体，即对保管、分配和使用特定款物直接负责的主管人员和其他直接责任人员。本罪在主观方面表现为故意。即明知是国家救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物而故意挪用，过失不能构成本罪。
（2）挪用特定款物罪是将特定款物挪归单位其他事项使用，未能专款专用，实质上具有“公款公用”的性质。如果将特定款物挪作个人使用，就构成挪用公款罪。
8． 简述强奸罪的客观方面及与通奸的区别。
【答案】（1）强奸罪的客观方面
强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。
本罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交，或者与不满14岁的幼女发生性关系的行为:
①在强行与妇女发生性行为时，违背妇女意志，是构成强奸罪的本质特征。违背妇女意志，是指违背了妇女不愿与行为人性交的真实意思。
②刑法规定的手段有:暴力、胁迫和其他手段。在侵害对象为不满14周岁的幼女时，出于对幼女的特别保护，法律对手段并无特别限制，即行为人无论采用何种手段，只要与幼女发生了性关系，无论幼女同意与否，均符合本罪的客观方面的要件:
a. 暴力，是指以殴打、伤害、捆绑、按倒、强拉硬拽等，对其人身实行强制的手段，意图在于使被害人不敢、不能反抗，至于现实是否得到该种效果，在所不问。
b. 胁迫，是指以杀害、伤害、职权、地位、揭发隐私等相威胁、恫吓，对被害人进行精神强制的手段，意图使其不敢反抗，至于现实是否得到该种效果，在所不问。
c. 其他手段，是指暴力、胁迫手段以外，其他使被害人不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉。
（2）强奸罪与通奸的区别
①通奸，是指有配偶的男女之间以及有配偶的男女一方与相对一方，基于情感、生理需要自愿发生的婚外性行为。通奸虽然可妨害一方或者双方的婚姻家庭关系，但因为通奸并不违背妇女的意志，行为人也不使用暴力、胁迫等手段，不构成本罪。
②对有的妇女与人通奸，因某种变故，如为了保全家庭关系，维护名声，或者由于利益要求
未得到满足而提出控告，把通奸说成强奸，在查清属于通奸事实的情况下，不能定强奸罪。
③如果男女双方先是通奸，后女方不愿继续保持性关系，男方仍纠缠强行实施性行为的，以强奸罪论处。即所谓的“先通奸后强奸”。
④对第一次性行为违背妇女意志，但女方并未告发并继续多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜再定强奸罪。即所谓的“先强奸后和奸”。但是，如果后来的多次性行为是妇女受到行为人的威胁、恫吓所致，则应对行为人以强奸罪论处。
⑤对男方霸占女方，迫使其忍辱从奸的，也应以强奸罪论处。
9． 论刑法上的期待可能性理论。
【答案】（1）理论内容期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。
（2）理论来源
期待可能性理论源自于1897年3月23日德国帝国法院对“癖马案”的判决。该案的基本情况是:被告人是马夫，从1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双髻马车，而其中一匹马为绕疆之马，经常用尾巴绕疆绳，并用力压低疆绳。被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896年7月19日，被告人正驾驭之际，该马在某街头，突然用马尾巴绕堰绳并用力下压，被告人虽然想拉疆绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官对马夫以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告马夫无罪; 检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回了检察官的上诉，理由是:不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。
（3）评价
是否具有期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或者过失的罪过具有重要的意义。近年来，我国有学者主张将期待可能性理论引入我国刑法学中。期待可能性理论对于我国刑法中判断行为人主观上是否具有罪过具有一定的借鉴意义，但应否将其直接引入我国刑法学中尚有待于进一步研究。
10．禁止令。
【答案】关于刑法上的禁止令具体阐述如下:
（1）禁止令的含义。禁止令是一种配合刑罚起辅助预防作用的强制性约束措施，在一定程度上反映了刑法功能的扩张性倾向。
（2）禁止令的具体内容。人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。具体包括:
①人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制的犯罪分子在管制执行期内从事以下一项或者几项活动: