2016年甘肃政法学院法学院801刑法学75分、民法学75分之《民法》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 民法学与民法典
【答案】民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范,它由国家立法机关制定和颁布,通常冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容,属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类,民法典属于一般法,专门针对某个方面制定的民事单行法,为特别法。
民法学是以民法为研究对象的科学,是法学中的一门分支学科。这里的民法既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范,也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范,以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。
形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典。民法典是民法学的表现形式。
2. 强制缔约
【答案】强制缔约是指个人或企业负有应相对方之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务,这种义务是法定的而非意定的。在强制缔约的情况下,缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺。关于缔约的内容,有国家或者行业标准的,依该标准确定; 无此标准的,按合理的标准确定。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约,致对方以损害的,应负损害赔偿责任。
3. 无权处分与无权代理
【答案】(1)无权处分行为是指无处分权人处分他人的财产,以引起财产权利变动为目的的行为。其特征主要包括:①权利人无处分权而处分他人的财产; ②无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的。
(2)无权代理是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理,广义的无权代理包括表见代理。
(3)无权处分与无权代理的区别:无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的,无权代理所为的处分行为是以被代理人的名义进行的。
4. 健康权
【答案】健康权,是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康权主要表现为健康保持权,即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵犯的权利。自然人的身体及其生理机能的健康关系到劳动能力的状况。
5. 意思表示
【答案】意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思,而且通过一定表示行为,达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为一客观要素构成。根据不同的划分标准,意思表示可以划分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示; 对话的意思表示与非对话的意思表示; 独立的意思表示与非独立的意思表示; 明示的意思表示与默示的意思表示; 健全的意思表示与不健全的意思表示。
6. 物
【答案】法律上的物,作为民事法律关系客体之一,是指存在于人身之外,能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或者支配的物质客体。民法上的物,具有物理属性,也是哲学意义上的物质,但是物理学及哲学意义上的物及物质却并不能都成为法律上的物。凡是存在于人身之外,能够满足人们一定的社会需要而又能为人所实际控制和支配的自然物及人类创造物,都能成为法律上的物。民法上的物具有以下法律特征:
(1)物存在于人身之外
法律上所称之物,作为民事法律关系客体之一,具有非人格性。
(2)物能满足人们的社会需要
民法上的物,必须具有一定的使用价值,能够满足人们一定的社会需要。不具有使用价值的物,不能成为法律意义上的物。
(3)物能为人所实际控制或者支配
能够为民事主体所实际控制或者支配的物质客体才能成为民法上的物。民事主体以一定的物质客体成立法律关系,设定彼此之间的权利义务,是为了从中获取一定的利益。如果所设定权利义务之客体不能为人所控制或者支配,则权利的享有、义务的承担无从因人的意志而实现,此种法律关系的设定没有实际意义。
(4)物一般指有体物
有体物,是指占有一定空间且具有某种形体的物,
(5)物须有独立性
物权法采“一物一权主义”,因此法律上的物须有独立性。
二、简述题
7. 试分析不当得利的效力。
【答案】不当得利一经成立,当事人之间即发生债权债务关系。受害人有权请求受益人返还不当得利,受益人负有返还小当得利的义务,根据受益人是否为恶意又分为:
(1)受益人为善意
受益人为善意是指在受益人取得利益时不知道没有合法根据,其返还利益的范围以利益存在的部分(现存利益)为限; 如利益已不存在,则不负返还义务。现存利益不限于原物的固有形态,如果形态改变,其财产价值仍然存在或者可以代偿,仍然属于现存利益。
(2)受益人为恶意
受益人为恶意是指在取得利益时明知没有合法根据,其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额,即使该利益在返还之时己经减少甚至不复存在,返还义务也不免除。
(3)受益人在取得利益时为善意,嗣后为恶意的
其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
(4)在受益人死亡的情况下,可依继承法的规定,由其继承人负返还不当得利的义务。
8. 我国民事立法上确认的基本原则及其关系。
【答案】(1)概念
民法的基本原则,是观察、处理民法问题的准绳,它是民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。
(2)我国民事立法上确认的基本原则
在我国现行的民事立法上,承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。
(3)各基本原则之间的关系
①平等原则是民法的基础原则。离开了民事主体之间平等的假设,民法就丧失了存在的根基,也就无从谈起民法的其他基本原则;
②私法自治原则是民法最重要、最有代表性的原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。
③公平原则意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上,只有违背私法自治原则的不公平安排,方会成为民法通过公平原则予以纠正的对象,因此公平原则是对私法自治原则的有益补充。
④诚实信用原则,将最低限度的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。
⑤公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。
9. 简述自助行为的条件。
【答案】自助行为是指为保护自己的权利,而对他人的人身或财产施以拘束、扣押或毁损行为。凡属构成自助行为,行为人不需要承担无过错的赔偿责任。但是自助行为的行使有严格的条件限制,具体如下:
(1)存在合法有效的请求权。自助行为保护的权利仅限于请求权,包括债权请求权和物权请求权。
(2)须是维护自己的权利。这是成立自助行为的基本要件。成立自助行为仅以保护自己的权利为限,为保护他人的权利,不能成立自助行为。
(3)须时机紧迫来不及请求公力救济。这是自助行为的必要前提。“时机紧迫”指非在其时为之,将会导致请求权难以实现。“来不及请求公力救济”指因时间紧迫,一时不能得到国家机关的援助。
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