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2018年上海政法学院610综合(法理、宪法、民法、刑事诉讼法)之民法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 最高限额抵押

【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。

2. 宅基地使用权

【答案】宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅及其附属设施的权利。《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有以下特征:①宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员; ②宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅及其附属设施,譬如厨房、院墙等。宅基地使用权人小得将宅基地使用权出卖或者转让; ③宅基地使用权实行“一户一宅”制; ④宅基地使用权具有福利性。

3. 隐藏行为

【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。

4. 法定代表人

【答案】法人的主要负责人是法人的法定代表人。我国《民法通则》第38条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。依据我国《公司法》

第13条的规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。在我国现行民事立法中,只有法定代表人可以代表法人对外进行民事活动或代表法人进行诉讼。

5. 按份共有

【答案】按份共有,又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。

其法律特征是:

①各个共有人对共有物按照份额享有不同的权利;

②各个共有人对共有财产享有权利和承担义务是依据其不同的份额确定的;

③各个共有人的权利及于共有财产的全部。

6. 代理与居间

【答案】(1)代理与居间的概念

代理有广义与狭义之分。狭义的代理指直接代理,又称显名代理,即以被代理人的名义进行的民事行为,后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为,而使其后果归属于被代理人。居间,是指双方当事人约定一方为他方报告词一约机会或提供订立合同的媒介服务,他方给付报酬的法律关系。

(2)代理与居间的区别

①两者在民法体系中的地位是不同的。代理属于民法总则中的制度; 而居间则属于合同分则中的一种合同形式。

②代理关系当事人一般由三方构成,即代理人、被代理人和代理行为的相对人; 而居间当事人则由合同双方构成,即居间人和委托人。

③代理关系中,代理人以被代理人的名义或自己的名义、为代理人的利益进行民事活动,参与处理与第三人之间的事务,并将其法律后果归属于被代理人; 而居间合同关系中,居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介,并不参与委托人与第三人之间的关系。

④代理可能是有偿的也可能是无偿的,而居间合同则是有偿合同。

7. 诚实信用原则

【答案】诚实信用原则又称“诚信原则”,是指民事活动的当事人在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意,应维持双方的利益平衡以及个人利益与社会利益的平衡,遵循诚实信用的道德准则。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求,但是衡量是否违反诚实信用原则,需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。

二、简答题

8. 侵害名誉权行为的构成要件。

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。侵害名誉权的行为是指行为人违反法定义务,由于过错侵害他人名誉权,依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人名誉权,不论有无过错,依照法律规定应当承担侵权责任的行为:

(1)侵害名誉权的行为

①侮辱。侮辱是指故意通过言语、文字或者行为举止等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为。

②诽谤。诽谤指故意或者过失地散布有关他人的虚假事实,导致他人名誉降低或者毁损的行为。

③新闻报道严重失实,致他人名誉受到损害的。

(2)侵害名誉权行为的构成要件

①行为人侵害他人名誉权的加害行为;

②受害人的名誉权受到损害的事实;

③行为人的加害行为与受害人名誉权受到侵害之间具有因果关系;

④在一般情况下适用过错责任原则,要求行为人具有过错,即行为人在行为时具有故意或者过失的主观状态; 在法律有特别规定时适用无过错责任原则,则不要求行为人具有过错。

9. 人格与人格权的关系。

【答案】(1)人格权是人格要求的一个部分

人格是民法对待人的态度,是民法对待人的一种衡量标准。民法中的人“从身份到契约”实现了抽象平等,又“从契约到身份”转变到“具体人格的登场”。但后者是以人的抽象人格的确立为基础的,是一种扬弃,而非否定。人格权是指民事主体所固有的、以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。由此可见,人格权是民法中的基本权利。人格权只是人格要求的一个最为重要的部分。财产权也是人格要求的一个部分,也体现了对人的尊重。

(2)人格与人格权的相互依赖

人格权是以人格的独立为前提,并以独立的人格所应有的人格利益为客体的,所以人格权是由作为主体资格的人所决定的。一方面,一旦个人不再是权利客体而成为法律关系的主体,不再是身份和家庭权支配的对象,而是具有自主性人格的个人,则人格权具备生长的土壤。另一方面,人格的独立与平等,依赖于对人格权的尊重和保护,个人不享有独立的人格权,尤其是生命、健康、自由等权利,则不可能实现人格的独立与意志自由。因此,人格的独立又需要进一步确认和保护人格权。如果个人不仅在法律上而且在事实上都不享有人格权,则必将丧失做人的权利和作为人的基本价值,个人也就没有资格进入社会并作为社会成员存在。所以,人权首先体现为人格利益,忽略民法的人格权制度及社会经济条件对该制度的限制. 就不可能了解人权的真实内容。

(3)“天赋人权”并不存在

由于各国法律对人格利益的保护的范围、方式等是不相同的,因此也就不存在着所谓超阶级,超社会的“天赋人权”。

(4)人格权的固有性

既然人格权是“人之作为人所应有”的权利,是以身体和精神活动的安全和完整为客体,且