2017年厦门大学法学院705法理学和宪法学之法理学考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
2. 调整性规则与构成性规则
【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范,它的功能在于控制行为。从逻辑上讲,该规范所调整的行为先于规范本身,规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲,调整性规范占了法律规范的大多数。
构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如,设定某一机构的规则属构成性规则,根据职权法定的原则,某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在,否则就不能成立。
牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔,是较早系统提出区分调整性规则(regulative rules )与构成性规则(constitutive rules )的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候,发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析,塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中,X 算作Y”的形式。
3. 法律关系的客体
【答案】法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。客体是法律关系不可或缺的构成要素,是法律关系产生和存在的前提。缺少法律关系客体,法律关系主体的权利和义务就成为毫无意义的东西。
4. 法律规范的逻辑结构
【答案】法律规范的逻辑结构是法理学中的一个重要问题,通常指一个法律规范由哪些要素构成,以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范,对法律规范的逻辑结构的分析,法学界存在三要素说和二要素说,前者认为法律规则由假设、处理和制裁三部分构成; 后者认为法律规则的结构分为行为模式和法律后果两部分。其中三要素说占主导地位。
5. 原有权利
【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体
依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
6. 法律权利
【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。
7. 社会正义
【答案】(1)社会正义是指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。从主体的角度,把正义划分为个人正义与社会正义。社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度。
(2)社会正义包括两个层面:①社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义; ②社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。
8. 法的体系解释
【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性,即在整个法律体系中解释法律条文,能够更准确地说明其意思。
二、简答题
9. 法律国际化与法律全球化有何区别?
【答案】法律国际化表征的是各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度,而法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。两者之问存在着以下区别:
(1)出现的时间不同
①法律国际化出现的时间早于法律全球化。法律国际化开始于工业革命,随着工业革命的开展,西方国家加紧了对外扩张的步伐,在客观上加强了世界各地之间联系。由于战争以及商业交流的需要,产生了相应的国际法,并且各国之间的法律也相互受到影响。
②法律全球化则兴起于20世纪,随着新时代各种高新技术的发明,以及各种国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量在世界舞台上的迅速崛起,法律全球化得以兴起。
(2)对法律制定主体的认识不同
①法律国际化在本质上仍属于国家法律一元论,认为国家是法律的唯一制定者。就国内法层面而言,各国立法机关制定相应的法律确保其在本国领土范围内能够得到遵守,就国际法层面而
言,由各国共同制定相应的国际条约或者认可相应的国际惯例,并且由制定国确保遵守。
②对于法律全球化而言,其主张的则是非国家法律一元论,其认为对世界拥有治理权的不限于民族国家,还包括各种次国家层次、跨国家层次和超国家层次的力量,比如民间组织与跨国公司等。
(3)对法律未来将趋同还是多元的认识不同
①法律国际化认为未来的法律将逐步趋同。就国家法层次而言,各国法之间的相互作用和影响,实际上主要表现为各国法的相互协调、借鉴和移植,最后表现为法律趋同; 就国际法层面而言,随着国际交流和合作不断密切与加强,国际法的形成和发展最后表现为国际社会法律的统一。
②法律全球化则认为世界法律开始走向多元化和多样化,其认为随着政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织的逐步状态,会对国家的权威构成强有力的挑战,进而使得法律逐步走向多元化。
10.法律责任与法律义务的关系是什么?
【答案】法律责任与法律义务有密切的关联,但又有一定的区别。
(1)法律责任与法律义务的联系
法律义务通常是指主体根据法律的规定或合法的约定必须作为或不作为,通常针对一般的社会主体设立。而法律责任是指一种特殊义务,通常是针对特殊主体设定的,具体是指一方由于违反了法定义务或约定的义务从而产生一种新的特定义务。如果将法律义务称为第一性义务,那么可以说,法律责任是一种违反法律义务产生的第二性义务。
(2)法律责任与法律义务的区别
①法律责任针对的是特定的主体,具体是指违反了法定义务或约定义务的主体; 法律义务针对的是一切社会主体,具有相当的广泛性。
②法律责任通常具有惩罚性,即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁; 法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段,一般不具有制裁性。
③法律责任的产生是以法律义务为前提,没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。
11.如何理解我国法与宗教的关系?
【答案】(1)我国是一个有多种宗教的国家。佛教在我国的历史己有两千多年,道教己有一千七百多年,伊斯兰教有一千三百多年。天主教和基督教在鸦片战争后传入我国,也得到较大发展。宗教在我国至今有着重要影响。宗教的存在具有群众性、长期性和复杂性,宗教问题往往同民族问题交织在一起。
(2)在我国,宗教仍有重要的功能,包括社会方面的政治、经济、教育、道德、文化等功能和在个人方面的信仰、认识、调适、慰藉等功能。宗教的社会功能历来都有积极与消极两面,只是在不同社会和不同历史条件下,其表现有所不同。在当今,宗教对于社会主义社会是具有可适应性的,是能够发挥积极作用的,可以并应当引导宗教发挥积极功能,使其在社会主义建设和民族振兴事业中发挥积极作用。
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