2016年赣南师范学院政治与法律学院817法学综合(民法总论、刑法总论)之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、辨析题
1． 辨析:土地承包经营权系他物权。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
（1）他物权是指在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人的物享有的权利，其内容是在占有、使用、收益或者处分某一方面对他人之物的支配。
（2）土地承包经营权是指土地承包经营权人依法对其承包经营的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
（3）土地承包经营权中的土地是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的，所以并非承包人个人自己的物，所以土地承包经营权系他物权
2． 辨析:民事诉讼中的代理不属于民法上的代理。
【答案】这种观点是错误的，民事诉讼中的代理也属于民法上的代理，具体分析如下:
（1）根据民法理论，代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力。
（2）代理的适用范围
①代理各种民事行为。这是最普遍的代理行为。如代签合同、代理履行债务等。
②代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册，代理缴税，代理法人登记等。 ③代理民事诉讼行为。《民事诉讼法》规定了诉讼代理行为，这是当事人实现和保护其民事权利的重要方式。后两项代理的内容不是民事行为，是广义的代理，原则不适用民法不代理的有关规定。
二、简答题
3． 有限合伙设立的条件。
【答案】有限合伙的设立，除需要具备普通合伙具备的条件外，还需要具备法律规定的与普通合伙不同的条件:
（1）有2个以上50个以下的合伙人组成，其中至少有一个普通合伙人。
有限合伙由2个以上50个以下的合伙人组成; 但是，法律另有规定的除外。
有限合伙至少应当有一个普通合伙人，如果没有普通合伙人，就没有人对合伙债务承担无限责任，与有限合伙的性质相违背。
（2）有与普通合伙协议内容不同的合伙协议。
有限合伙协议除具有普通合伙应当载明的事项外，还应当载明六项事项（《合伙企业法》第63条）。执行事务合伙人的有关事项。包括执行事务合伙人应具备的条件和选择程序; 执行事务合伙人权限与违约处理办法; 执行事务合伙人的除名条件和更换程序。
（3）有限合伙名称中应当标明“有限合伙”字样。
（4）有限合伙人的出资。
有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。
有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资。有限合伙人对合伙的债务承担有限责任。有限合伙人未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，对其他合伙人承担违约责任。
另外，有限合伙登记事项中应载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴出资数额。这主要是为了维护交易安全，保护交易相对人的利益。
4． 简述一般人格权的含义与功能。
【答案】（1）一般人格权的含义
一般人格权是公民和法人享有的，概括人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的人的基本权利。在一般人格权的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严全部内容中，其核心和基本内容，就是人格尊严。因此说，法律规定了人格尊严，实际上就等于规定了一般人格权。
（2）一般人格权的基本功能
①解释功能
一般人格权具有高度概括性和抽象性，对各项具体人格权具有指导意义，决定并解释各项具体人格权的基本性质、具体内容。对具体人格权进行解释，必须以一般人格权的基本原理和基本特征为标准。对于不符合一般人格权基本原理的对具体人格权的解释，应属无效。例如，在对肖像权进行解释的时候，有些人主张应当将“营利目的”作为侵害肖像权责任的构成要件，只要使用他人的肖像不具有营利的目的，就不构成侵权。这种对肖像权侵权构成的解释，不符合一般人格权关于着重保护公民、法人人格的精神利益的规定性，因而是无效解释。
②创造功能
一般人格权是具体人格权的渊源，从中可以引发各种具体人格权。纵观现代数十种具体人格权，无一不是依据一般人格权的渊源而创造出来的。新生的具体人格权需要一般人格权的确认，依靠一般人格权创造出新的具体人格权。
③补充功能
一般人格权也是一种弹性的权利，具有高度的包容性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。
当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其人格利益的损害。在现实生活中，一般人格权最重要、最现实的作用，是后者。法律规定不可能穷尽社会生活的一切，规定具体人格权虽然要求其尽可能完备，但是往往挂一漏万。法律创设一般人格权这种基本权利，就有可能穷尽一切法律应当保护的人格利益。在一般人格权这种基本权利面前，只可能有人们对它认识的局限性，而不会有一般人格权不能包含的人格利益。
5． 简述支配权的特征和类型。
【答案】支配权是指权利人可以直接支配权利标的，具有排他性的权利。
（1）支配权的特征
①绝对性。与请求权的相对性不同，支配权权利主体相对的义务主体是不特定的多数人，或说除权利人外的所有人，因而是绝对的。
②排他性。支配权的排他性是指权利客体对应的权利主体是不相容的，一个支配权权利内容不能同时被两个支配权主体享有，同时禁止他人干涉和妨碍。
③直接支配性。支配权权利人可以直接支配客体而不用向义务人积极配合，便可实现其利益。
（2）支配权的类型
①物权。指权利人对特定的物享有的直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权是典型的支配权。
②知识产权。即人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、新植物品种权等各种权利。
③人格权。指民事主体平等享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。人格权的属性存在争议，但更接近于支配权的独立、排他和绝对的特征，应属支配权权利类型。
6． 谈谈对法人民事责仟能力的理解。
【答案】法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法承认法人具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意志。其法定代表人在法人章程规定范围内的对外行为就是法人的行为，其法定代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。
（1）在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第121条又规定，国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。
（2）法人民事责任能力确定的标准。法人具有民事责任能力，但并非对法人的法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任。这就提出法人民事责任能力确定的标准问题。依我国目前的民事立法，对法人民事责任能力的确定标准主要有以下几种观点: