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2016年吉首大学法学与公共管理学院808法学综合(宪法、民法、刑法)之《法理学》考研必备复习题库及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法律权利

【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。

2. 法的评价作用

【答案】法律作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中,法并不是唯一的评价人们行为的标准,但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先,法的评价具有比较突出的客观性。其次,法的评价具有普遍的有效性。

3. 习惯与习惯法

【答案】习惯法是不成文法中常见的一种,是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称,是法的渊源之一。习惯是社会生活中,经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

4. 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。

5. 法的强制作用

【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。

6. 行为能力

【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,标准有两条:①能否认识自己行为的性质、意义和后果; ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律,一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

二、简答题

7. 法律实效与法律效力的区别。

【答案】法的效力与法的实效是两个既紧密联系又相互区别的概念:

(1)二者的联系

法的实效意指法产生了预期的实际效果。而法的效力,则是保证法的实施的约束力,其结果有两种可能:即立法目的的实现和未实现。

(2)二者的区别

具体讲,它们的区别包括:

①法的效力表明了法的两重性:既表明了法存在的价值与权威,也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。因此,法的效力体现了法的属性,而法的实效注重的是法的实际效果。

②法的效力尽管也涉及对法的内容的保障,但其重点是表明立法者的主观愿望,也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志,属于“应然”范畴。而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态,属于“实然”范畴。当然,从某种意义讲,法的效力是法的实效的重要原因。

8. 简述法律职业的概念和特征。

【答案】(1)法律职业的概念

法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。

(2)法律职业的特征

①法律职业的技能以系统的法学理论或法律学问为基础,并不间断地培训、学习和进取。从西方法律职业形成的历史,我们将会看到法律职业是通过法律教育而得以培育的。

②法律职业共同体内部传承着一种职业伦理,从而维系着这个团体的成员,维护着这个团体的社会地位和声誉。这种职业伦理不同于大众伦理或公共道德,它是以职业为背景的,其作用在于维护职业共同体的社会地位与声望,并借此维系着各成员,保证他们不会因分工与竞争而出现分离甚至矛盾。

③法律职业共同体成员专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。法律职业共同体成员职业化地从事法律活动,不受外部力量的干涉,他们对自己的职业性活动负责,自主或自治地决定自己的活动。

④加入法律职业共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔。比如律师与法官资格的取得必须经过司法统一考试。在共同体认可其职业知识、语言、思维、技术等素养的前提下方能

进入法律职业共同体。

9. 价值分析方法是法学的基本方法,简述该方法中价值认知和价值评价的主要内容。

【答案】价值分析方法,是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说,它的存在本身不是目的,而是实现一定价值的手段。即社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。

(1)价值分析方法的意义

价值分析方法之所以是法学的基本方法,就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性,即回答法应当是怎样的(关于“法律应然”的问题)。法作为调整社会利益关系的规范体系,其本身就是一定价值观念的体现。

(2)基本形式

法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。 ①价值认知,是以法律这个被认知的客体所蕴涵的价值属性为对象的,它要探究特定的法律制度是按照哪一个阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利义务的。价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。

②价值评价,是从一定的利益和需要出发,按照一定的价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行判断与取舍。

10.简述法的评价标准的功能与我国法制建设中应坚持的标准或原则。

【答案】(1)法的评价标准的功能

法的评价标准是指在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则。其功能主要用来解决两类问题:

①第一类问题是价值确认问题,即按一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的,是符合法律的理想和目的,因而是值得肯定和保护的; 同时,也要确定什么样的要求、期待、行为或利益是不正当的,是抵触法律的理想和目的,因而是应当予以禁止和取缔的。

②第二类问题是确定价值位阶。可以说,法的所有目的价值和形式价值都是值得希求和珍视的美好事物,但是,并非所有有价值之物都是等价的,它们之间在价值大小、高低、多少上可能是有所差异的。由于各种法的价值的实现都需要相应的资源和机会,而资源和机会总是有限的,所以,就有必要对法的诸多价值按照一定的位阶顺序排列组合,当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时,高位阶的价值就会被优先考虑。

(2)我国法制建设中应坚持的标准或原则

根据马克思主义的基本原理及其中国化的理论成果,在我国的法治建设中,应当坚持下述评价标准或原则:

①生产力标准。我们在对法律现象进行价值评价时,必须首先坚持生产力标准。也就是说,一种行为是应予保护还是应予废止,一项具体的法律措施是应予肯定还是应予否定,首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步,是否有利于我国的综合国力的提高,是否有利于我国人民生活条件的改善而定。