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2017年上海海事大学550法律硕士基础综合之法理学考研复试核心题库

  摘要

一、概念题

1. 法律部门与部门法

【答案】“法律部门”,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

部门法或称为法的部门,它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分,也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等,都是一个个独立的部门法。因此,二者可以说是一致的。

2. 法律职业技术与法律职业伦理

【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念

①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。

②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。

(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系

法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度,法律职业伦理是从职业素养的角度。

3. 法的预测作用

【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。

4. 公法和私法

【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一

般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。

(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

5. 正义与平等

【答案】(1)正义,是指在政治上有组织的社会中,通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为正义是人与人之间的理想关系,而这种理想关系的具体内容是:通过法律机器的正常运转而得到的结果或决定,它保证不受个人情感的影响而公正无私。

(2)平等,从广义上讲是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位,具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。就发展形态而言,平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、平等的实现状态三种形式。

(3)美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为社会正义论包括两个正义原则:

①最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上,每个人都应获得公平的对待,都享有平等的权利,而且人民所享有的基本自由应尽可能广泛。

②差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等,社会地位和经济状况的差异是客观存在的,但这种差异可以从两个力一面得到修正:a. 社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利,否则,差异原则将导致公平体制的崩溃; h. 社会和经济地位的不平等应仅与职位相连,而职位在公平的机会均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安排,使得相对公平的存在具有积极的实效性。

6. 法律部门与法律制度

【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。

区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。

7. 对世权利与对人权利

【答案】(1)对世权利与对人权利的概念

这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。

①绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人,故又称“对世权”。物权、人身权利等均属绝对权。

②相对权是权利效力所及相对人为特定的人的权利,故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。

(2)对世权利与对人权利的区别

①权利实现的方式不同。绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利。相对权,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定的人的权利。

②权利内容之法律上之力所对抗之人范围不同。绝对权为对抗一般人之权利,而相对权为对抗特定人之权利。

③权利适用领域不同。绝对权指对于一般人请求不作为的权利,如人格权、身份权、物权等。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利,如债权。

8. 习惯权利

【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。

二、简答题

9. 如何认识“三个代表”重要思想是马克思主义法学中国化进程的重要发展?

【答案】党的十二届四中全会以来,以江泽民同志为主要代表的中国共产党人,运用马克思主义基本原理,科学分析了国际国内形势的新变化,深刻地总结了中国共产党的历史经验,提出了“三个代表”重要思想,正确回答了建设有中国特色社会主义实践中迫切需要解决的重大问题。这是马克思主义法学中国化进程的第三个重大理论成果。“三个代表”重要思想把马克思主义法学中国化的理论探索提高到了一个新水平。正是基于这一总的指导思想,江泽民同志提出了依法治国、建设社会主义法治国家的战略思想,指明了当代中国法制建设的历史性任务,推动了当代中国马克思主义法理学的新发展。

(1)论述了政治文明与小康社会之间的内在联系。江泽民同志把社会主义政治文明建设放置到全面建设小康社会的时代进程中加以把握,深刻地阐述了政治文明建设与小康社会建设之间的内在关联。他强调:“全面建设小康社会的目标,是中国特色社会主义经济、政治、文化全面发展的目标,是与加快推进现代化相统一的目标。”