2018年大连海事大学法学院612法理、民法、民事诉讼法之民法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 人格利益
【答案】人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益,前者是指民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严,它具有概括性和包容性; 后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益,其类型具有法定性,如生命、名誉、隐私等。
2. 土地承包经营权
【答案】土地承包经营权,是我国物权法中用益物权的类型之一,又称农村土地承包经营权,是指农业生产经营者以从事农业生产为目的,对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。土地承包经营权的特征是:①土地承包经营权的主体是农业生产经营者。②土地承包经营权的客体是集体所有或国家所有由农民集体使用的农用地。农用地,是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地等。③土地承包经营权的目的是在他人土地上从事农业生产。农业生产主要包括种植、养殖和畜牧。
3. 抵押权与船舶抵押权
【答案】(1)抵押权与船舶抵押权的概念
①抵押权,是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利,优先清偿其债权的权利。
②船舶抵押权,是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利。
(2)抵押权与船舶抵押权的共同点
设立的目的都是为了保证抵押债权的实现; 设立都需签订书面合同,对于抵押物中的不动产等还应向有关部门登记等。
(3)抵押权与船舶抵押权的不同点
①设立的对象不同。抵押权设立的对象一般是普通的动产与不动产,只要该动产与不动产为抵押人所有或合法占有,均可以设立抵押权。船舶抵押权的设立对象只能是船舶或者正在建造中的船舶。
②设立的内容和方式有所不同。船舶抵押权是在海上融资活动中产生的,有别于民法中的抵
押权。
4. 采矿权
【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。
5. 委托合同与行纪合同
【答案】(1)委托合同与行纪合同的概念
委托合同,又称委任合同,依《合同法》第396条的规定,“是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同”。行纪合同,是指行纪人以自己的名义为委托人从事交易,委托人支付报酬的合同。
(2)委托合同与行纪合同的区别
①行纪合同是有偿合同,行纪人为委托人进行一定的法律行为,委托人向行纪人支付报酬; 而委托合同可以有偿也可以无偿。
②行纪合同的标的是行纪人为委托人进行的法律行为,限于商业活动; 而委托合同的事务范围很广,商业、诉讼、亲近探望等法律行为、事实行为都可以。
6. 无权代理与表见代理
【答案】(1)无权代理是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理,广义的无权代理包括表见代理。
(2)表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。
(3)广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理与表见代理的区别具体如下:
①有无外表授权不同。无权代理没有外表授权,表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。
②是否对被代理人发生法律效力不同。无权代理属于效力待定,是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否予以追认。被代理人予以追认的,则对被代理人发生法律效力; 被代理人不予追认的,对被代理人不发生法律效力,而是由行为人承担责任。表见代理对被代理人产生有权代理的效力,即在相对人与被代理人之间产生民事关系,被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。
7. 物上请求权
【答案】物上请求权又称为物权请求权,是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明:①物上请求权是请求权; ②物上请求权是物权的效用; ③物上请求权附属于物权。
8. 社团法人与财团法人
【答案】社团法人与财团法人的划分是传统民法的基本分类。私法人可分为社团法人与财团法人。其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员为基础的人的集合体,也称为人的组合。公司、合作社、各种协会与学会等都是典型的社团法人。财团法人是指为一定目的而设立的,并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产,也称财产组合。各种基金会组织、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。《民法通则》未区分社团法人与财团法人,在实务上区分社团法人与财团法人的意义在于:有些社会组织,如村民委员会、居民委员会等群众自治组织进行民事活动时,无法归于企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的范围,而将其归于社团法人较为准确。
二、简答题
9. 债权人撤销权的成立要件。
【答案】债权人的撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。
(1)成立要件
债权人撤销权的成立要件包括:
①客观要件
a. 须有债务人的行为。依《合同法》第74条第1款规定,债权人可以撤销的债务人的行为,一是放弃到期债权的行为; 二是无偿转让财产的行为; 三是以明显不合理的低价转让财产的行为。只要债务人的行为减少了责任财产,并害及债权人的债权,均应成为撤销权行使的对象。
b. 债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为,是指财产上受直接影响的行为。债务人的行为,非以财产为标的者不得予以撤销。例如结婚、收养或者终止收养、继承的抛弃或者承认等,不得撤销。以不作为债务的发生为目的的民事行为,以提供劳务为目的的民事行为,财产上利益的拒绝行为,以不得扣押的财产权为标的的行为,均不得作为债权人的撤销权的标的。
c. 债务人的行为有害债权。有害债权,是指债务人减少其清偿资力,不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况:
第一,减少积极财产,例如让与所有权、设定他物权、免除债务;
第二,增加消极财产,例如债务人新负担债务。现存财产的变形,例如买卖、互易等,不一定导致减少资力的结果,只要有相当的对价,就不属于有害债权的行为。
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