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2016年上海对外经贸大学法律硕士(非法学)民法、法理学之法理学复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 法的实效

【答案】法的实效是指法的功能和作用实现的程度和状态,它主要是一个强调实际结果的范畴,所展示的是一种事实。法的实效与法的效力既有区别又有联系,一般来说,法只要是现行的,它就是有效的,但这些现行有效的法,并不一定都能得到很好的遵守,在很多情况下,许多法是未能充分实现其效力的,许多违法犯罪行为往往逃脱了法的追究。法的实效是法的效力实现的结果,是动态的法的效力。

2. 法律论证

【答案】法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中,存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。

3. 法的体系解释

【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性,即在整个法律体系中解释法律条文,能够更准确地说明其意思。

4. 法律事件

【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。

5. 法律现象与法律事实

【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象,一般认为,凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。

法律事实,是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件,是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。

6. 成文法与不成文法

【答案】依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类,可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法律. 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文形式的法,一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法,即通过法院判决所确定的判例和先例,这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力,但它又不是以条文(成文)形式出现的法,因此也是不成文法的主要形式之一。

7. 法的历史解释

【答案】(1)历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料,来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

(2)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的目的。

8. 法律要素

【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。

二、简答题

9. 如何理解法理学在法学体系中的地位和意义?

【答案】法理学的性质及其在法学体系中的地位可以作如下概括:

(1)法理学是法学的一般理论

法学的所有学科都研究法律现象,但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象或研究法律现象的不同方面和领域。法理学不同于其他法学学科之处在于,它是从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说,法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题,而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。

法理学从宏观的或整体的角度研究法律的一般性问题,并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。实际情况正好相反,法理学家们往往从现实生活中某些具体的法律问题或事件出发进行法理学思考,从这些具体的法律问题或事件中获得思想的灵感或启迪。当然,法理学关注具体的法律问题或事件时,并不是就事论事,而是小中见大,思考和回答这些具体的问题中所折射出来的普遍性意蕴。

(2)法理学是法学的基础理论

法学的各门学科都为人们提供关于法的知识、理论。法理学不同于其他法学学科之处在于,

法理学提供的不是法的具体的、实用的知识,而是法的抽象的、基础的理论。

法理学的理论之所以具有基础性,不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论,而且因为它们是一定时代的法的精神、理念的表达。法的精神、理念是各种具体的法律制度的内在灵魂,是整个法律体系大厦的精神支柱。法的精神、理念的变化,必然导致法律制度和法学的变革。法理学的一项重要功能,就是通过捕捉和表达所处时代的法的精神、理念,为当时的法律体系、法学体系的建立寻求思想基石或者为法律制度和法学的变革提供精神推动力量。

(3)法理学是法学的方法论

法理学是法学世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论,提供一系列关于法的基本思想、理论,又是法学的方法论,提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论,可以从两个方面加以说明:

①法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东西,而是经常相互转化的。当人们自觉运用一定的理论思考、研究和解决问题时,理论实际上就己经成为指导或规范研究活动的方法。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象,为人们提供法的理论、思想,而且在于支配和指导人们的认识活动,为人们认识和理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学Jas 路和方法。

②法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要,作为法学之基础学科的法理学,越来越重视对法学方法论的研究,努力为法学建立起科学的方法论。

(4)法理学是法学的意识形态

法理学具有强烈的政治属性和意识形态色彩。意识形态是指“一定阶级或集团的思想家对特定社会关系反映后建立的,包括一定的政治、法律、哲学、道德、艺术和宗教等社会学说的完整的思想体系,其目的是为了建立或巩固一定的政治制度以维护本阶级或集团的根本利益,它是该阶级或集团的政治纲领、行为准则、价值取向和社会理想的理论依据”。法理学就是法学的意识形态。

①法理学深受一定意识形态的影响。不论何种流派的法理学,都会自觉或不自觉地以一定的意识形态为基础。法学家在法学研究中所坚持或遵循的意识形态,直接决定法学家观察、思考、解决各种法律问题的基本立场、观点、方法。

②法理学本身是意识形态的重要组成部分。法理学提炼和浓缩了法学的一系列基本立场、观点和方法,是整个法学体系的理论基础和方法论的核心,是法学的基本思想路线和认识力一法,是观察、认识和分析法学领域的一系列大是大非问题的体现政治方向、理论导向和鲜明的时代精神的思想认识和观念体系。法理学提出的法的一般理论,是对法的基本理论问题的本质性理解和导向性阐释,体现了法学的总体性精神结构和独立自足的观念特征。

10.简述法的对象效力的折衷原则。

【答案】(1)折衷原则的内容

折衷原则是属人原则、属地原则、保护原则三者相结合而以属地原则为基础的综合性原则。