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2018年北京理工大学法学院866法学综合2(民商法或诉讼法)之民事诉讼法考研强化五套模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 当事人适格

【答案】当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告,具有诉讼实施权的被告称为正当被告。

2. 同等原则——对等原则

【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力;对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则,是维护国家主权的需要,也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。

二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系,要求给予其同样的待

遇;对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时,内国法院采取的相应措施。

3. 当事人能力与民事权利能力

【答案】(1)两者的含义

①当事人能力,是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。

②民事权利能力,是指民事法律赋予民事主体从事民事活动,享受民事权利和承担民事义务的能力或者资格。

(2)两者的联系

当事人能力与民事权利能力的关联性表现在:有民事权利能力者,一定有当事人能力。源于民事权利能力的当事人能力也因此被平等地赋予每一个公民。各国法律均把公民的权利能力作为其当事人能力产生的依据。

(3)两者的区别

当事人能力与民事权利能力的分离,是指两者的相互独立,无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象。法律将某些民事权利利益赋予给当事人,如胎儿的应留份,死者的著作权等,但是当事人没有相应的作为诉讼当事人的能力资格。

4. 开庭审理

【答案】开庭审理,是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后,于确定的期日,在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定的形式和程序,在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。开庭审理的主要任务是,通过法庭调查和法庭辩论,审查核实证据,查明案件事实,分清是非责任,并在此基础上,通过合议庭评议,形成裁判结果,以确认当事人之间的民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益。

二、简答题

5. 简述法院调解原则的含义。

【答案】(1)法院调解原则的概念

法院调解原则,是指人民法院在审理民事案件过程中,双方当事人在审判人员的主持下,在平等协商的基础上,对他们之间的民事权益争议合意解决的诉讼活动和方式。

(2)法院调解原则的特征

我国的法院调解具有以下特征:

①法院调解是在法院审判人员的主持下,当事人相互协商解决纠纷的诉讼活动。

②法院调解贯穿于民事诉讼程序的全过程。

③法院调解是人民法院审理民事案件,解决民事纠纷的一种结案方式。

(3)法院调解原则的内涵

法院调解原则是人民法院和双方当事人在调节过程中都应遵守的原则。“自愿”、“合法”是法院进行调解工作应当遵循的原则。

①自愿原则,是指调解必须在当事人自愿的基础上进行,调解协议的内容必须符合当事人真实的意愿。调解的自愿原则包括以下两方面的含义:

a. 程序意义上的自愿。程序上的自愿,是指当事人双方自愿以调解的方式解决纠纷。调解可以由当事人一方或双方提出申请,也可以由法官提出建议,但是必须在双方当事人都同意的情况下才可以进行,人民法院不能强制进行。

b. 实体意义上的自愿。实体上的自愿,是指调解达成的协议,必须出于当事人双方的意愿,协议的内容必须是双方真实意思的表示,不得有任何强迫的成分。法官在调解过程中也可以提出调解方案,但是该方案也必须得到双方当事人的认可。

②合法原则,是指法院的调解工作应当依法进行,调解的过程必须合法,调解协议的内容不得违反法律的禁止性规定。据此,调解的合法性原则也包括两方面的含义:

a. 程序合法。指为了保障程序公正,调解必须依照《民事诉讼法》的程序规范进行,不得因调解而违反程序性规定。

b. 实体合法。指调解协议的内容应当合法,不应当违反实体法的禁止性规定,不得损害国家、集体和他人的合法权益。

6. 简述上诉必须具备的条件。

【答案】上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判,在法定期限内声明不服,要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。民事案件提起上诉需具备以下几项条件:

(1)提起上诉的主体必须合格

①第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人,由于对诉讼标的具有实体上的权利或义务而享有上诉权,可以作为上诉人。

②经第一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人因对诉讼标的负有义务而享有上诉权。

③双方当事人和第三人都提出上诉的,均为上诉人。

④无民事行为能力、限制民事行为能力人的法定代理人,可以代理当事人提起上诉。 ⑤委托代理人代为提起上诉,必须经过当事人的特别授权。

(2)提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判

①允许上诉的裁判必须是未生效的一审裁判,包括:

a. 地方各级人民法院的第一审民事判决,不予受理、驳回起诉和对管辖权异议的裁定;

b. 地方各级人民法院对上一级人民法院发回重审的案件进行审理后所作的判决和驳回起诉的裁定;

c. 地方各级人民法院按照第一审程序再审所作的判决和驳回起诉的裁定。

②对于下列民事裁判,当事人不得提出上诉:

a. 最高人民法院的判决和裁定;

b. 第二审人民法院的判决和裁定;

c. 人民法院按照第二审程序进行再审所作的判决和裁定;

d. 基层人民法院按照特别程序、督促程序、公示催告程序及小额诉讼程序审理案件所作的判决和裁定。

(3)必须在法定的期限内上诉

①当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

②当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

③上诉期届满,当事人没有提出上诉的,第一审裁判即发生法律效力。

(4)必须提交上诉状

上诉不能采用口头方式,必须向人民法院提交上诉状。

只有同时具备以上四个条件,上诉才能成立,才能引起第二审程序的发生。此外,当事人还应依法交纳上诉案件诉讼费用。