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2018年北京工商大学法学院712法学综合（一）之民事诉讼法考研基础五套测试题（一） ... 2 2018年北京工商大学法学院712法学综合（一）之民事诉讼法考研基础五套测试题（二） . 15 2018年北京工商大学法学院712法学综合（一）之民事诉讼法考研基础五套测试题（三） . 29 2018年北京工商大学法学院712法学综合（一）之民事诉讼法考研基础五套测试题（四） . 43 2018年北京工商大学法学院712法学综合（一）之民事诉讼法考研基础五套测试题（五） . 55

一、概念题

1． 开庭审理

【答案】开庭审理，是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后，于确定的期日，在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的形式和程序，在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。开庭审理的主要任务是，通过法庭调查和法庭辩论，审查核实证据，查明案件事实，分清是非责任，并在此基础上，通过合议庭评议，形成裁判结果，以确认当事人之间的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。

2． 当事人适格

【答案】当事人适格，又称正当当事人，是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告，具有诉讼实施权的被告称为正当被告。

3． 诉讼代表人与诉讼代理人

【答案】（1）两者的含义

①诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人；

②诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份，既是诉讼当事人又是代表人。

（2）两者的区别在于:

①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人，因此他与本案的诉讼结果有利害关系；诉讼代理人不是本案当事人，与本案的诉讼结果没有利害关系。

②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为保护被代表人的利益，也是为保护自身的利益；诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。

③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有被代理人的授权。

④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义，也以自己的名义参加诉讼，因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担；诉讼代理人是以被代理人的名义在代理权限内进

行诉讼，由此带来的法律后果只由被代理人承担。

4． 诉讼行为能力

【答案】诉讼行为能力，是指当事人能够通过自己的行为亲自行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。没有诉讼行为能力的人所为的诉讼行为，不具有法律效力。有当事人能力或者民事权利能力的主体不一定具有诉讼行为能力。可以认为，诉讼能力与当事人能力的关系相当于民法上民事行为能力与民事权利能力的关系。不具有诉讼能力的当事人无法亲自实施诉讼行为，只能通过法定代理人或者法定代理人委托的诉讼代理人进行诉讼活动。当事人的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的关系，两者都是指当事人亲自进行某种活动的实际能力。有完全民事行为能力的人才具有诉讼行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力从该法人或其他组织合法成立时起具有，到该法人或其他组织被撤销或解散时终止。

5． 民事抗诉

【答案】抗诉是指人民检察院对人民法院的判决或裁定认为符合法定抗诉条件，依法提请人民法院对案件重新进行审理的一种诉讼行为。我国民事诉讼中的抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现有提起抗诉的法定情形，提请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。

根据民事诉讼法的规定，人民检察院提起民事抗诉应具备以下条件：

①人民法院的判决、裁定已经生效。判决、裁定已经生效是发动再审程序的一个共性条件，也是民事诉讼法对抗诉对象的限制。

②发现生效判决、裁定有法定的抗诉情形。根据《民事诉讼法》第二百零八条，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。《民事诉讼法》第二百条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的……

6． 司法协助

【答案】司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者根据互惠原则，互相代为一定的诉讼行为，可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。司法协助实质上是一种不同法域之间相互提供的司法便利或者帮助，因此，互惠互利原则是落实司法协助的主要基础。从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看，各国之间的民事司法协助一般包括下列内容：①关于向国外转递诉讼文件或委托书的途径；②关于受托国家履行司法协助的条件；③受托国家履行委托的程序；④被送达的诉讼文书和委托书的文字；⑤关于司法协助的费用。

7． 公告送达

【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的，应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

8． 有独立请求权的第三人

【答案】有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的源告和被告作为被告的两面诉讼结构。

有独立请求权的第三人作为一种独立的当事人，参加诉讼时必须具备以下三个条件:

①对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权；

②本诉正在进行；

③以提出诉讼的方式参加。

二、简答题

9． 对我国财产保全制度简单评析。

【答案】（1）财产保全的概念

财产保全，是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证日后给付判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全可以分为诉前的财产保全和诉中的财产保全。

（2）财产保全的适用范围和条件

财产保全可以适用于具有财产给付内容的所有案件。我国法律规定可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的，人民法院可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定; 当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

（3）财产保全制度的意义

在立法中设置并在诉讼实践中依法适用财产保全程序，其目的就是为了保证给付判决作出并依法生效以后能够顺利地得到全部执行，并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，切实实现胜诉一方当事人的合法权益。这也是财产保全程序的意义之所在。反之，如果没有财产保全程序的保障作用，人民法院的生效判决便有可能在相当多的情况下成为无法执行的一纸空文，当