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一、简答题

1． 想象竞合犯与法规竞合的区别有哪些? 请简述。

【答案】想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，通说认为，想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。法规竞合，或称法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。

想象竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为，触犯了数个罪名，两者的区别包括:

（1）法规竞合的一个行为，只是出干一个罪过，并且是产生一个结果:想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。如开一枪打死一人，打伤一人，只能是想象竞合犯，而不可能是法规竞合。

（2）法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交义关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范; 想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。

（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系; 想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。

（4）法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决:想象竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。据此，我们可以把想象竞合犯与法规竞合清楚地区别开来。

2． 对于弱势群体的成员因生计所迫等情形而实施的犯罪，在刑事司法中酌情予以从宽处罚，是否违背刑法面前人人平等原则?

【答案】酌定予以从宽处罚的决定，没有违反刑法面前人人平等的原则。

适用刑法人人平等原则是指，对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。刑法面前人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻、实施的表现。刑法面前人人平等是基于我国司法实践中刑法适用不平等的现象较为严重提出。

刑法面前人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法上，犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况，如果对犯罪的客观社会危害及犯罪人的主观恶性大小有影响，则要求在适用刑法上有所区别和体现。

例如，对于弱势群体的成员因生计所迫等情形而实施的犯罪，在刑事司法中酌情予以从宽处

罚。由此可见，刑法面前人人平等原则并非孤立、机械、单一化的刑事法准则，它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则结合，共同指导刑法适用。

犯同样的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。虽然触犯相同的罪名，但犯罪情节不同，从而同罪不同罚，这是合理的、正常的，并不违背量刑平等原则，因为对任何人犯罪来说，都有这样一个具体情况具体分析、针对不同情况进行区别对待的问题。

综上所述，对于弱势群体的成员因生计所迫等情形而实施的犯罪，在刑事司法中酌情予以从宽处罚，不违背刑法面前人人平等原则。

3． 行贿罪中“为谋取不正当利益”的内容。

【答案】（1）根据2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。而“为谋取不正当利益”即是指行贿者是为了获取这些不正当的利益。

（2）行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。根据1999年3月4日最高人民法院和最高人民检察院联合颁发的《关干在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条，“谋取不正当利益”的内容应该包括:

①违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益即“非法利益”。

②要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。因此，可以将“不正当利益”的违规划分为两大类一一实体违规和程序违规。

a. 实体违规是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即“非法利益”，又可称“非法目的利益”。从利益的非法性质及表现形式不同的角度看，非法目的利益有三种情况，第一种就是任何人在任何情况下都是非法的利益。第二种是对特定主体在不具备获得利益的条件时获得利益，利益表现是使财富增加。第二种是特定主体依法应当履行的义务，非法得到减免，利益的表现为通过消极减少而使财富间接地增加。

b. 程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件，即“非法过程利益”，这是从获得利益的过程中出发，将违法的帮助和便利视为“不正当利益”。

4． 简述刑罚裁量的酌定情节及其适用。

【答案】（1）刑罚裁量的酌定情节的概念

酌定量刑情节，简称酌定情节，是指刑法没有明文规定的、由人民法院从审判经验中总结出来的、审判人员在量刑时应酌情考虑的各种事实情况。

（2）刑罚裁量的酌定情节的适用

根据我国的司法实践经验，酌定量刑情节有以下几种:

①犯罪的手段。在犯罪手段不是犯罪构成要件的情况下，犯罪手段不同，直接体现着犯罪行为的不同社会危害程度，因此，它是影响量刑的因素之一。

②犯罪的时间、地点。犯罪发生的时间、地点不同，在一定程度上也影响犯罪的社会危害程度，因此，在量刑时也要予以考虑。

③犯罪的对象。犯罪人选择不同的犯罪对象，表明其主观恶性和行为的社会危害程度不同，因而在犯罪对象不是构成要件时，它也是量刑的酌定情节之一。

④犯罪造成的危害后果。这里所说的危害后果是指作为犯罪构成要件之外的危害结果，包括直接结果和间接结果。作为非构成要件的危害结果，对定罪不起作用，但它直接表明犯罪行为对刑法所保护的社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。

⑤犯罪的动机。犯罪动机不同，说明犯罪人的主观恶性不同，因而犯罪动机也是量刑时需要考虑的因素之一。

⑥犯罪后的态度。犯罪后的态度，反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度，因此，从有利于刑罚目的的实现出发，这一事实情况应在量刑时予以考虑。

⑦犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现，也是体现其人身危险大小和改造难易程度的因素，从有利于刑罚目的的实现出发，这一田素在量刑时也需予以考虑。

⑧前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实。当有前科而又犯罪但不构成累犯或者特定再犯的情况下，前科应是酌定情节之一。因为有前科又犯罪，说明犯罪人的人身危险性大，难以改造，这就决定了前科应作为从重处罚的酌定情节。

5． 论刑法上的期待可能性理论。

【答案】（1）理论内容期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。

（2）理论来源

期待可能性理论源自于1897年3月23日德国帝国法院对“癖马案”的判决。该案的基本情况是:被告人是马夫，从1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双髻马车，而其中一匹马为绕疆之马，经常用尾巴绕疆绳，并用力压低疆绳。被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896年7月19日，被告人正驾驭之际，该马在某街头，突然用马尾巴绕堰绳并用力下压，被告人虽然想拉疆绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官对马夫以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告马夫无罪; 检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回了检察官的上诉，理由是:不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。

（3）评价

是否具有期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或者过失的罪过具有重要的意义。近年来，我国有学者主张将期待可能性理论引入我国刑法学中。期待可能性理论对于我国刑法中