2016年山东农业大学文法学院民法(同等学力加试)复试笔试仿真模拟题
● 摘要
一、名词解释
1. 继承期待权与继承既得权
【答案】继承权从发生到消灭,除特殊情况外,一般要经历两个阶段,即继承开始前的待行使期间和与继承开始同步的得行使期间。在近亲属中无人死亡、继承未开始之前的时间内,相互有继承权的人均不能行使继承权,此时的继承权处于期待实现状态,学理上称之为“继承期待权”或“客观权利”。其效力仅在于表明近亲属之间互为继承人的法律地位,不能使权利人取得遗产,权利人也不能以其对抗第三人。
近亲属中有人死亡时继承开始。按照《继承法》规定的继承顺序或有效遗嘱,除处于后一继承顺序的继承人、被遗嘱取消了继承权的继承人不得行使继承权外,能够参加继承的继承人即得以行使继承权,取得被继承人的遗产,转为自己所有权的客体。此时的继承权,伴随继承的开始而升阶为得行使状态,法学上称之为“继承既得权”或“主观权利”。
继承既得权的效力比继承期待权要高,前者以后者为基础,后者以前者为终级目的,二者共同构成了继承权效力的圆满性。
2. 债的恰当履行原则
【答案】适当履行原则,又称正确履行原则或者全面履行原则,是指当事人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成债务的履行原则。《合同法》第60条第1款表述为:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”适当履行原则要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等。
3. 宅基地使用权
【答案】宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅及其附属设施的权利。《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有以下特征:①宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员; ②宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅及其附属设施,譬如厨房、院墙等。宅基地使用权人小得将宅基地使用权出卖或者转让; ③宅基地使用权实行“一户一宅”制; ④宅基地使用权具有福利性。
4. 法定代表人
【答案】法人的主要负责人是法人的法定代表人。我国《民法通则》第38条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。依据我国《公司法》
第13条的规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依
法登记。在我国现行民事立法中,只有法定代表人可以代表法人对外进行民事活动或代表法人进行诉讼。
5. 遗产债务
【答案】遗产债务又称被继承人债务,是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人清偿的财产_义务。被继承人的债务属于遗产中的消极财产,又称为遗产债务。因此,只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应由其清偿的债务,才为被继承人的债务。被继承人的债务既包括被继承人个人负担的债务,也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行,即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务; 不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还; 如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。
6. 形成权
【答案】(1)形成权是指权利人以自己的意思表示,使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权理论是由德国学者首先提出的。形成权的主要功能在于权利人得依其单方的意思表示,使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭,如债权人的撤销权。形成权的类型、范围广泛,依形成权所生效力可以分为三类,即生效形成权、变更形成权和消灭形成权。
7. 既得权与期待权
【答案】以民事权利是否已经取得为标准,民事权利可分为既得权与期待权。既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权,是指将来可能取得的权利,如民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。
二者的区别在于是否己经完全具备权利的成立要件。既得权是己经具备权利取得的全部要件,从而被当事人实际享有的权利; 而期待权是仅具备权利取得的部分要件,须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。
8. 名誉权
【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后,其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。
二、简答题
9. 无因管理人的权利和义务分别有哪些?
【答案】(1)无因管理人的权利
管理人的权利即本人应当承担的义务。管理人的权利主要是得请求本人偿付因管理事务所支出的必要费用这一权利,又称为求偿请求权。
①必要费用的偿还
管理人有权请求本人偿还的必要费用包括两部分:一是管理人在管理事务中直接支出的费用,二是管理人在事务管理中受到的实际损失。
a. 管理人在管理中所直接支出的费用,只有为管理所必要者,管理人才有权要求偿还。
b. 管理人在管理中受到的实际损失,并非全部应由本人偿付。除管理人处于急迫危险的状况下以外,管理人对该损失的造成有过错时,应适当减轻本人的责任。
②管理人在事务管理中以自己的名义为管理事务负担债务时,还享有负债清偿请求权。
(2)无因管理人的义务
管理人的义务,是指管理人着手管理后依法承担的义务。无因管理的管理人原本无管理的义务,但因无因管理的成立,管理人也就承担了一定的义务。
①适当管理义务
不违反本人的意思,以有利于本人的方法为适当管理,是管理人的基本义务。
a. 不违反本人的意思,是指管理人的管理与本人的意思或者本人的真实利益不相悖。本人的意思包括明示的或者可推知的意思。
b. 有利于本人的方法,是指管理人对事务管理的方式、管理的结果有利于本人,而不损害本人的利益。
c. 管理人未尽适当管理义务的,应当承担相应的民事责任。
②通知义务
管理人在开始管理后,应将开始管理的事实通知本人,但管理人的此项义务以能够通知和有必要通知为限。
③报告与计算义务
管理人于开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人,该报告义务也应以管理人能够报告为限。
10.简述违约责任的归责原则。
【答案】违约责任的归责,是指合同当事人不履行合同债务或履行债务不符合约定时,应该依何种根据使其承担责任。根据各国的立法,在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或严格责任原则。
(1)过错责任原则过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务,不履行或不适当履行合同时,应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。如果当事人没有过错,则虽然有违约发生,违约当事人也不负责任。另一方面,过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据,即在己经确定违约当事人应承担违约责任的情况下,还应当根据违约当事人的主观过错程度来确定违约当事人所应承担的责任范围。
(2)严格责任原则
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