2017年云南大学法学院809民法学、经济法学、刑法学之刑法学考研题库
● 摘要
一、论述题
1． 如何理解一般犯罪主体的共同要件?
【答案】一般而言，中外刑法中的自然人犯罪主体要件，都可以区分为两个不同的层次。第一层次即基本层次，是指任何犯罪的主体都必须具备的要件或特征，刑法理论上往往称此为犯罪的一般主体。第二层次即特殊层次，是指某些犯罪要求在具备犯罪主体的共同要件的基础上附加特殊身份条件。我国刑法中犯罪主体的共同要件有两个:
（1）犯罪主体必须是自然人
自然人，是指有生命存在的人类独立的个体。自然人的人格即资格，始于出生，终于死亡。在近现代各国刑法中，随着罪责自负原则、主客观相统一原则的确立和立法者认识水平的提高，较为普遍地将自然现象、动植物、物品和尸体排除在犯罪主体的范围之外，认为犯罪主体只限于有生命的人。
我国刑法中的犯罪主体仅限于人，而绝非人以外之物。其主要原因是:
①犯罪是主、客观要件的统一，而主观心理态度和客观行为都是人类所独有的功能，人类以外之物不可能具备犯罪的主、客观要件;
②刑罚的目的是预防犯罪，对人类以外之物施加刑罚，根本不能达到预防犯罪的刑罚目的。 犯罪主体只能是人而不能是人以外的物。如果人利用动物实施其犯罪意图，犯罪主体应为利用者本人，动物则只是利用者的犯罪工具。
（2）作为自然人的犯罪主体必须具备刑事责任能力
刑事责任能力是人辨认和控制自己行为的能力，这种能力与犯罪的成立和刑罚的适用密切相关。刑事责任能力不是任何自然人都具备的，其具备受到自然人的年龄和精神状况等多种因素的制约与影响。因此，并非有生命的人类个体都能够成为犯罪主体，而只有那些达到一定年龄、精神正常的自然人，才能够成为犯罪的主体。刑事责任能力是犯罪主体的核心和关键要件。
2． 论述我国现行刑法的体系并加以评析。
【答案】刑法的体系是指刑法的组成和结构。我国1997年修订后新刑法典从总体上分为总则、分则和附则三个部分。其中总则、分则各为一编，其编之下，再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次。
刑法第一编总则分设五章，即刑法的任务、基本原则和适用范围; 犯罪; 刑罚; 刑罚的具体运用; 其他规定。第二编分则设十章，即危害国家安全罪; 危害公共安全罪; 破坏社会主义市场经济秩序罪; 侵犯公民人身权利、民主权利罪; 侵犯财产罪; 妨害社会管理秩序罪; 危害国防利益罪; 贪污贿赂罪; 读职罪; 军人违反职责罪。刑法总则除第一章和第五章外，其余章下均设若干节; 刑法分则大多数章下不设节，但由于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪两章涉
及具体犯罪众多、内容庞杂，因而该两章下均又分设若干节。刑法除总则编和分则编外，第三部分为附则。刑法附则部分仅一个条文，即《刑法》第四百五十二条。该条的内容一是规定修订后的刑法典开始施行的日期; 二是规定修订后的刑法典与以往单行刑法的关系，宣布在修订刑法典生效后某些单行刑法的废止以及某些单行刑法中有关刑事责任内容之失效。
概括地说，刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。刑法总则与刑法分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把总则和分则紧密地结合起来研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。
从刑法分则有关犯罪排列顺序来看，我国的刑法分则对各类各种犯罪一般主要是根据犯罪的危害程度采取由重到轻的排列顺序。依次为危害国家安全犯罪，危害公共安全犯罪，破坏社会主义经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪等。在现代以突出人权保障为特征的市民社会之中，这种有关犯罪排列的刑法分则规定与现行的有关个人权利优先保证的刑法理念是不相符的。我国刑法典的这种排列次序体现了国家社会本位的刑法思想。
3． 如何理解《刑法》第二条后半句“法律无明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中“明文”的含义? 假定一已满14周岁不满16周岁的人，明知将到来的是一辆旅客列车而故意实施破坏铁路设施的行为，造成列车倾覆多处受损，多人死亡和重伤。在刑法上如何评价这种行为? 论述具体理由。
【答案】明文是指法律明文规定，即罪刑法定原则。
（1）罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
（2）我国《刑法》中第三条中的“明文”主要包括两个方面:
①就明文的内容来讲，刑法中对犯罪行为类型要有明确的规定，对该犯罪行为处以何种刑罚要有明确规定，对其如何量刑等也要加以明确规定。如果没有刑法对该行为的否定性评价，那么不得将其行为作为犯罪处理，更谈不上对其定罪处罚以及量刑、执行等问题，这是行为评价上的明文; 如果刑法对其已作出否定性评价，那么就应按刑法中的规定作出定罪量刑，不得按其他的罪名来定罪量刑，这是定罪上的明文; 如果刑法明文对该犯罪行为规定了一定的量刑幅度和量刑标准，法官就应严格按照该量刑幅度和标准作出裁量，不得按照任何其他的标准，这是量刑上的明文。
②就明文的形式来讲，明文规定是指该明文必须是我国刑法条文所明确规定的，包括刑法总则的规定和刑法分则的规定。对于刑法中的明文，不仅要符合刑法总则的明文规定，也要符合刑法分则的具体条文的规定，缺失任何一方面都谈不上是明文规定。
（3）对题干中青年行为的评价
①对该青年刑事责任能力的判断
根据《刑法》第十七条，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”该青年属于我国刑法中的限制刑事责任能力人。只对我国《刑法》中第十七条二款规定的八类犯罪行为承担刑事责任。对于该条款中规定的八类犯罪的正确理解是这是八个类型的犯罪，而小是具体的犯罪罪名。对于限制刑事责任能力人的定罪处罚是应当从轻或者减轻处罚的。该青年故意实施破坏铁路设施的行为，造成列车倾覆多处受损，多人死亡和重伤，在故意致人重伤或死亡犯罪中具有刑事责任能力。
②对该青年行为的评价
一已满14周岁不满16周岁的人，明知将到来的是一辆旅客列车而故意实施破坏铁路设施的行为，造成列车倾覆多处受损，多人死亡和重伤。本案中该青年己满14周岁不满16周岁满足故意伤害致人重伤或死亡的主体要件，犯罪客体，侵犯了旅客的生命权，犯罪客观方面，实施了造成他人重伤和死亡的行为。
主观上对即将到来的旅客列车是明知的，在明知的情况下依然实施破坏铁路基础设施的行为，其己满14周岁，对该破坏行为即将导致的旅客列车倾覆会造成列车上的旅客的死亡或伤害应该预见到，所以该青年主观方面有致人重伤和死亡的故意，
综上可以判断该青年构成故意伤害罪致人重伤或者死亡罪。
4． 试比较国际法与刑法理论中有关国家领域范围及船舶、航空器和使领馆法律地位论述的异同。
【答案】目前我国刑法学界通说认为，根据有关国际法规定及国际惯例，应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域，对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。具体分析如下:
（1）在一国登记注册的船舶和航空器是否属于该国领域，在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界，除少数人外，绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根据国际惯例，在一国登记的船舶或航空器，不论是民用或军用，不论是国家所有或是私人所有，都是该国的“拟制领土”，旗籍国应对其享有属地管辖权。
我国国际法学界的主流认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖。但是，根据国际法学界占主导地位的学说认为“公海上的船舶是船旗国的国土”。而且我国国际法学界也有人认为，国家属地管辖权中的“属地”包括“一国的领陆、领海、领空，也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”。从各国刑法立法例的角度看，将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见（如法国刑典）。
（2）一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上，解释驻外使领馆享有外交特权与豁免的理论有三种。
①代表说，即认为外交特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利。
②职务需要说，即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要条件。
③“治外法权说”，这种学说将使馆看成派遣国领土的延伸，外交代表因是在本国拟制的领土（使领馆）上而享有外交特权。