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一、概念题

1． 重婚罪与破坏军婚罪

【答案】重婚罪，是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，侵犯的是一夫一妻制的婚姻关系。破坏军婚罪，是指明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的行为，侵犯的是现役军人的婚姻关系。两罪的主要区别是:客观要件不完全相同; 对象不同; 主体范围不同; 客体不同。

2． 打击错误

【答案】刑法理论上一般将错误分为法律错误与事实错误，打击错误是事实错误的一种。所谓打击错误，也称打击失误、行为偏差、方法错误，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。根据打击错误的表现形式不同可以分为同一构成要件内的打击错误和不同构成要件间的打击错误。打击错误的构成要件为，

①行为人对自己意欲侵害的对象实施了侵害行为;

②行为人在主观上不仅不希望而且也没有放任自己的行为对第三者（实际侵害对象）造成危害。

3． 犯罪故意的认识因素与意志因素

【答案】行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这是构成犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪在主观认识方面必须具备的特征。

行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度，就是构成犯罪故意的意志因素。

认识因素和意志因素是犯罪故意中的两项有机联系的因素，在认定构成犯罪的故意中缺一不可。其中，认识因素是意志因素的存在前提，也是犯罪故意成立的基础; 意志因素则是在认识因素基础上的发展，是犯罪故意中具有决定性作用的因素，它对于把犯罪故意客观化即把犯罪思想变为犯罪行为，具有重要的主导作用。

4． 挪用公款罪

【答案】挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还

的行为。本罪的构成要件包括:

①本罪的客体是复杂客体，既侵犯国家下作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的占有、使用、收益权:

②本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为; ③挪用公款罪的主体是特殊主体，即只由国家工作人员构成;

④本罪的主观方面是故意。

5． 赦免

【答案】赦免是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。包括大赦和特赦两种。大赦是指国家对不特定的多数犯罪分子的赦免，这种赦免的效力及于罪与刑两个方面。特赦是指国家对特定的犯罪分子的赦免，即对受罪刑宣告的特定犯罪分子免除其刑罚的全部或部分的执行。这种赦免只赦其刑，不赦其罪。根据《宪法》规定，我国《刑法》中所说的“赦免”即指特赦。

6． 任意的共同犯罪

【答案】任意的共同犯罪是指刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。根据刑法分则规定，这种犯罪不以多数行为人实行犯罪为必要，可以一个人实施，也可以二人以上共同实施。任意的共同犯罪由刑法总则加以规定。

刑法理论上研究的共同犯罪，主要是这种共同犯罪。对这种共同犯罪，应当根据刑法总则规定共同犯罪的条款和刑法分则规定的有关犯罪的条文定罪量刑。

7． 教唆犯与间接正犯

【答案】教唆犯是指故意教唆他人犯罪的人。间接正犯是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用无犯罪故意的人或无刑事责任能力的人为下具实施犯罪，以实现其追求的犯罪目的。二者有明显的区别:

①主观方面不同。教唆犯的主观方面是教唆者通过教唆使他人产生犯罪故意; 而间接正犯只有单独犯罪的故，巳。

②客观方面不同。教唆犯是教唆他人实施犯罪行为，而间接正犯则是利用他人实施犯罪，被利用者或者无犯罪故意，或者无刑事责任能力。

③犯罪形态不同。教唆犯是共同犯罪，而间接正犯是单独犯罪。

④承担刑事责任的主体不同。教唆犯罪中，教唆者与实施犯罪行为的被教唆者都要承担刑事责任; 而间接正犯则只能是由利用他人犯罪者承担责任，被利用者由于无刑事责任能力或无犯罪故意而不承担刑事责任。

8． 紧急避险

【答案】紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己而采取的损害另一较小合法权益的行为。其中避险意图、避险起因、避

险时间、避险对象、避险限度、避险限制和避险禁止是构成紧急避险的七个必备要件，缺一不可。我国《刑法》规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。同时也规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者兔除处罚。

9． 法定刑

【答案】法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种，刑罚幅度通常称为刑度。法定刑，是刑法分则条文重要的组成部分。它表明罪与罚的质的因果性联系和量的相适应性关系，是审判机关对犯罪人适用刑罚的依据。对犯罪人判处刑罚时，除其具备法定的减轻情节外，必须在法定刑的范围内进行。

10．管制

【答案】管制，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。管制是我国独创的一种刑罚方法。管制刑的存在，使我国刑罚体系更加完善，因为它作为一种限制自由的刑罚方法，起到了连接剥夺自由刑和非自由刑的纽带作用，使各种刑罚的结构更加紧凑自然。其特征主要包括:

①对犯罪分子不予关押。

②限制犯罪分子一定的自由。

③对犯罪分子自由的限制具有一定的期限。

④由公安机关执行和群众监督改造。

二、简答题

11．论刑法上的期待可能性理论。

【答案】（1）理论内容期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。

（2）理论来源

期待可能性理论源自于1897年3月23日德国帝国法院对“癖马案”的判决。该案的基本情况是:被告人是马夫，从1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双髻马车，而其中一匹马为绕疆之马，经常用尾巴绕疆绳，并用力压低疆绳。被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896年7月19日，被告人正驾驭之际，该马在某街头，突然用马尾巴绕堰绳并用力下压，被告人虽然想拉疆绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官对马夫以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告马夫无罪; 检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回了检察官的上诉，理由是:不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。

（3）评价