当前位置:问答库>考研试题

2018年海南大学法学院894民事诉讼法学和刑事诉讼法学之民法考研基础五套测试题

  摘要

一、概念题

1. 诉讼时效的中止

【答案】诉讼时效的中止,是指在诉讼时效进行中,因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权,暂时停止计算诉讼时效期间,待阻碍时效期间进行的法定事由消除后,继续进行诉讼时效期间的计算。《民法通则》第139条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。”诉讼时效中止的目的,是为了保证权利人遇有阻却权利行使的特殊事由时仍然有行使权利的必要时间,这样,即使遇有权利人主观意志以外的原因而使其暂时不能行使权利时,亦有补救的机会。

2. 自助行为

【答案】自助行为是指权利人为保护自己的权利,在来不及请求公力救济的情况下,对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。自助行为的构成要件包括:①为保护自己的权利。②情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。③采取的方法适当。自助行为的方法应依状态和目的而定。④自助行为不能超过必要的限度。自助行为超过必要限度造成义务人损失的,应负赔偿责任。

3. 自然人的行为能力与意思能力

【答案】自然人的民事行为能力是指自然人能通过意思表示享有民事权利、承担民事义务的能力(资格),包括设定、变更或者消灭民事权利或者民事义务的能力。至于具体行为可以自己进行,也可以请他人代理进行或者代理他人进行。意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。民事行为能力以意思能力为基础。

4. 意思表示

【答案】意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思,而且通过一定表示行为,达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为一客观要素构成。根据不同的划分标准,意思表示可以划分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示; 对话的意思表示与非对话的意思表示; 独立的意思表示与非独立的意思表示; 明示的意思表示与默示的意思表示; 健全的意思表示与不健全的意思表示。

5. 侵权行为

【答案】侵权行为是指行为人违反法定义务,由于过错侵害他人民事权益,依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益,不论有无过错,依照法律规定应当承担侵权责任的行为。《侵权责任法》第6条第1款规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。第7条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

6. 人格利益

【答案】人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益,前者是指民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严,它具有概括性和包容性; 后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益,其类型具有法定性,如生命、名誉、隐私等。

7. 补充责任

【答案】补充责任是指在责任人的财产不足以承担其应负的责任时,由有关的人对不足部分予以补充的责任。如《担保法》第17条规定的是一般保证,即当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时,一般保证的保证人才补充承担主债务人不能承担的责任。补充责任的责任人承担责任以主债务人不能完全承担责任为前提条件,如果主债务人有足够的财产承担责任,则不发生补充责任。在各国法律中,补充责任主要适用于监护人对限制民事行为能力人致他人损害承担责任的场合。

8. 原始取得

【答案】物权的原始取得,是指不以他人的权利及意思为依据,而是依据法律直接取得物权,例如因生产、征收、先占、取得时效取得所有权。

我国的原始取得主要形式包括:劳动生产、收益、孽息、添附、无主财产、拾得遗失物、漂流物、发现隐藏物、埋藏物、先占、善意取得、没收、征收、税收、征用。

二、简答题

9. 简述物权和债权的区别。

【答案】物权和债权的区别主要表现为:

(1)债权具有请求权特性,物权具有支配权的特征

在权利的作用上,债权具有请求权特点,而非支配权; 物权则为支配权,而非请求权。债权的请求权特点表现为:债权人必须借助于他人(债务人)的意思和行为,才能实现其权利,享受其利益。而作为支配权的物权正相反,物权人无须借助于他人的行为,就能够直接支配其标的物,并

通过对标的物的直接支配享受其利益。

(2)债权为相对权,物权为绝对权

在权利性质上,债权是相对权、对人权,而非绝对权; 物权则为绝对权、对世权。债权为相对权的特点表现为:主体相对,内容相对,责任相对。债权的权利效力所能及的只限于特定的债务人,即使因第三人的行为使债权不能获得实现,债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求给付,故债权也称“对人权”。物权之效力得向一切人主张,权利人之外的一切人均为义务主体,均负有不得侵害其权利和妨害其权利行使的义务,故物权也称“对世权”。

(3)债权具有相容性,物权具有排他性

在权利效力上,债权具有相容性(平等性),不具有排他险效力; 物权则具有排他险。在同一个标的物上可以成立内容相同或内容不同的数个债权,每个债权地位平等,不具有对抗性和排他性。而物权人对其公示的物权具有对抗一切第三人的绝对性独占效力。

(4)债权不具优先力,物权具有优先力

在权利实现上,债权不具有优先权效力; 物权则有优先权效力。一个物上存在多个债权时,不问其成立先后,均可同等受偿。而一个物上存在债权与物权时,物权的效力优先于债权。

(5)债权不具追及力,物权有追及力

在追及效力上,债权不具有追及效力; 物权则具有追及力,即物权的标的物无论辗转落入何人之手,除法律另有规定外,物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。追及力对区分物权与债权有特定意义,追及力是物权的独立效力,而债权不具有追及力。如果将追及力放在请求权效力中,不易区分物权与债权。因为请求权作为救济权,物权与债权都具有,故请求权不能成为区分物权与债权的标志,而追及力是两者的本质差别。

(6)债权标的为债务人给付,物权的客体为物

在权利客体上,债权的标的为债务人的特定给付; 物权的客体为物。请求权与支配权的作用不同,体现在两者的客体不同。债权的作用是请求对方为一定行为,故债权的实现取决于债务人给付的完成。物权的作用是直接支配物,故物权的实现以管领、控制物为前提。

(7)债权的发生以任意主义为主,法定主义为辅,物权的发生是法定主义

在权利发生上,债权的发生以任意主义为主; 而物权的创设为法定主义。现代民法理论一般认为,基础物权类型的设立以及基础物权的内容原则上实行法定主义,合意债权之发生及内容实行任意主义。按照物权法定主义,物权的类型和内容受法律限制,不允许当事人任意创设新的物权,也不允许变更物权的内容。而合意之债的创设并无此限制,但法定债权,仍受法律的限制,不允许任意创设。

(8)债权为有期限权利,物权不受期限的限制

债权具有请求权效力,该效力受期限的限制,具体表现为:由当事人约定的期限和法律规定的期限限制,故请求权效力有存续期间。因此,在权利满足上,债权原则上因消灭(清偿)得到满足。而物权原则上因其存续得到满足。债权人或债务人行使权利、履行义务是为了促使债的消灭,而物权人尽力维护物的存在,为的是保有物权的支配权。