2016年西安财经学院法学院805民法学考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 民法
【答案】民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的社会关系广泛，涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织，社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。民法既是行为规范，又是裁判规范。在社会生活中，民法是人们的行为规则; 如果不遵守这种规则而发生诉讼时，民法是法院裁判民事案件的准绳。
2． 不当得利
【答案】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实，是债的发生根据之一，它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益; ②他方受损失; ③一方受利益与他方受损失之间有因果关系; ④没有合法根据。
3． 混同
【答案】混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同，包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。
4． 同时履行抗辩和后履行抗辩
【答案】（1）同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。后履行抗辩是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
（2）①二者的相同点:同时履行抗辩和后履行抗辩都只在双务合同履行中可以行使，都可以起到暂时阻却对方给付请求的效果。
②二者的不同点:a. 同时履行抗辩发生于没有先后履行顺序的双务合同中; 后履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中。b. 后履行抗辩基本上适用于先履行一方违约的场合。
二、简答题
5． 以内容为标准对民事权利进行分类。
【答案】民事权利的种类多，性质各有不同，以民事权利所体现的利益的性质为标准，民事权利可分为财产权与人身权。
（1）财产权与人身权
①财产权是以财产利益为内容的权利，包括物权、知识产权和债权等。
②人身权是以人身利益为内容的权利。人身权又分为人格权和身份权，人格权有生命权、姓名权、名誉权等; 身份权有配偶权、亲属权等。对于法人是否有人格权，学者有不同的观点。法人享有民事主体资格，根据《民法通则》规定，法人享有名称权、名誉权，据此可以认定法人享有人格权; 法人的人格权与自然人的人格权的内涵不同。
（2）分类的价值
财产权与人身权的性质不同，财产权有财产价值，可以用货币衡量。财产权一般可以转让、继承，依法可以抛弃。人身权不直接体现财产利益，不能用货币衡量。人身权不能放弃、转让和继承。在特定条件下，有些人身权的行使可能形成财产价值，例如，肖像可以有偿使用或者转让。
知识产权的性质有特殊性。顾名思义，知识产权是财产权，但知识产权中又有人身权因素。例如，著作权（又称版权）中的署名、发表、修改等权利，属于人格权。
继承权与人身关系有密切联系，法定的近亲属享有继承权。遗产通常有法定继承人，但是，遗嘱继承的继承人可以是法定继承人以外的人。继承权的内容是财产权，继承开始前继承人的权利属于期待权。
6． 简述民事法律行为的成立要件和生效要件。
【答案】（1）民事法律行为的成立要件
民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。
①民事行为的一般成立要件，是指一切民事行为成立所必不可少的共同要件。具体包括: a. 当事人。仟何民事行为都不能没有当事人，没有当事人就无人作意思表示，有的民事行为的当事人只有一人。
b. 意思表示。没有意思表示不构成民事行为，有的民事行为只需一个意思表示，如抛弃动产; 有的民事行为须两个以上的意思表示，如买卖合同。
c. 标的。标的是指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。
②民事行为成立的特别要件
民事行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事行为，除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如实践性行为以标的物交付为特别成立要件; 当事人约定合同必须采用书面形式方为成立的，则采用书面形式为特别成立要件。
（2）民事行为的生效要件
民事行为的生效是指己经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。民事行为的生效要件包括实质要件和形式要件。
①实质要件
a. 行为人具有相应的民事行为能力;
b. 行为人的意思表示真实;
c. 内容妥当。
②形式要件
在绝大多数情况下，民事行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事行为还须具备形式要件才发生效力。
7． 简述合伙法律特征。
【答案】合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙的法律特征如下:
（1）由两个以上的人组成组织。
一人为独，二人成伙。合伙是比较灵活的组织，两个人即可组成，具体人数可多可少。与法人相比，合伙的组织结构比较简单。
（2）合伙协议是合伙形成的基础条件。
这与法人组织的成立不同，法人组织的成立须有章程，而合伙组织的成立只要求有合伙协议。
（3）合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。 这个特征是合伙与法人相区别的重要特征。法人企业成立后，由法人机关从事经营，法人企业的投资人以其认缴的出资为限对法人企业的债务承担责任。
8． 简述责任竞合的概念与特征。
【答案】（1）责任竞合的概念
责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。
民事责任竞合，是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为卞要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责仟与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。
（2）责任竞合的特征
①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的
“无义务即无责任”，责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务，也就不会产生责任后果，更不可能产生责任竞合的现象，只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任，这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个（而不是一个）不法行为，分别触犯了不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，行为人为此要承担不同的法律责任，但不能按责任竞合处理。
②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件
即行为人虽然只实施了一种行为，但该行为却同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数