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2018年广东外语外贸大学法学院610法学综合(含法理学,民法总论,刑法总论)之法理学考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 授权立法

【答案】(1)授权立法又称委任立法,是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。根据委托的范围,授权立法有两种主要表现形式:①立法机关在法律中明文规定委托有关国家行政机关制定法律的实施细则,是为细则委任立法; ②立法机关仅就其未立法的某一事项或范围确定原则,由行政机关以行政法规形式调整之,是为原则委任立法。

(2)由于授权立法是以降低规范性法律文件的效力而追求一定的管理效率为代价的,所以,各国对它均有较为严格的限制:①规定一定时间的限制,不是无期限的授予; ②规定一定的事项范围,不能超越范围行使委托权力; ③授权机关保留随时收回授权的可能。中国《立法法》明确规定了授权立法(即委任立法)。

2. 法学研究的价值分析与实证分析

【答案】(1)价值分析方法是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的两个不同的阶段或方面。

(2)实证分析方法又称实证研究方法,是指在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立,指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。经验事实,指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。法学研究中的实证研究方法主要有五种:①社会调查方法; ②历史研究方法; ③比较研究方法; ④逻辑分析方法; ⑤语义分析方法。

(3)二者的区别

法学研究的价值分析和实证分析的区别体现在,价值分析强调通过认知和评价社会现象的价值属性,研究法律本身是将法律作为实现一定价值的手段,因而价值分析的方法中始终贯穿着价值判断,而这种价值判断决定了价值分析方法的主观性。实证分析是在价值中立的条件下,对法律进行研究,实证分析中不能进行价值判断,因而具有更强的客观性。

(4)二者的联系

作为法学研究的两种重要的方法,价值分析和实证分析之间具有互补性,价值分析将价值判断引入法学研究,体现了研究的主观性,而实证分析体现了一种客观性,两种研究方法并用能够达到主客观的统一,使法学研究更具有科学性和有效性,因而二者都是法学研究的不可或缺的研

究方法,在研究中可以并用。

3. 法的目的价值

【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。

4. 时效免责与不诉免责

【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。

5. 立法体制

【答案】(1)立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:①立法权限的体系和制度; ②立法权的运行体系和制度; ③立法权的载体体系和制度。

(2)司法体制,又称司法体系,是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制,有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家,司法体系一般是指法院体系,司法机关,也就是指法院。至于检察机关,则隶属于行政机关。在大陆法系国家,检察机关往往附设于法院,国家不单独设立检察机关; 在英美法系国家,检察机关通常由国家单独设立,独立于法院系统。

6. 准用性规则

【答案】准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容,而是规定当法定的情况出现时,准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则,是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。

7. 法制改革

【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。

8. 法律责任的构成

【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。

二、简答题

9. 法律责任的目的与功能。

【答案】(1)法律责任的概念

法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

(2)法律责任的目的

保障法律上的权利、义务、权力、自由得以生效,在它们受到阻碍,从而法律所保护的利益受到侵害时,通过适当的救济,使对侵害发生有责任的人承担责任,消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。

(3)法律责任的功能①惩罚功能

惩罚,就是惩戒、处罚。法律责任的惩罚功能,就是惩罚违法者和违约人,维护社会安全与秩序。法律责任的惩罚功能是法律责任的首要功能。

②救济功能

法律责任的救济功能就是救济法律关系主体受到的损失,恢复受侵犯的权利。法律责任通过设定一定的财产责仟,赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到损失的利益。

③预防功能

法律责任的预防功能,就是通过使违法者、违约人承担法律责任,教育违法者、违约人和其他社会成员,预防违法犯罪或违约行为。法律责任通过设定违法犯罪和违约行为必须承担的不利的法律后果,表明社会和国家对这些行为的否定态度。

10.论述和谐社会引导和维护人与人和谐的法律机制的主要内容。

【答案】人是社会的细胞,人与人的和谐是社会和谐的根基。没有人与人的和谐,就不可能存在作为人之集合的社会的和谐。引导和维护人与人和谐的法律机制包括:

(1)明确个体身份及其权利和义务的法律机制。通过涵盖社会生活各个领域的法律规范明晰社会成员的权利和义务及其界限,引导全体公民在法定范围内行使权利,履行义务,防范侵权行