2017年天津工业大学人文与法学院612民商法之民法考研仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1． 身体权
【答案】身体权，是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。身体权区别于其他人格权的特征在于，它以身体及其利益为客体，在内容上表现为:①保持身体组织的完整性，禁止他人的不法侵害。②支配其身体组织，包括肢体、器官、血液等。
2． 相邻关系
【答案】相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。相邻关系的特征包括:①相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间; ②相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身，而是由于行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益; ③相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关，即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。
3． 权利瑕疵担保
【答案】权利瑕疵担保又称“权利瑕疵担保责任”，瑕疵担保责任的一种，是指移转财产权利交会对方的债务人，未依法律的规定或合同的约定将应移转的财产上的权利完全转移给对方（即转移的权利有瑕疵）所应承担的责任。如买卖合同的出卖人有使买受人取得标的物的财产所有权的义务，应担保第三人不能对买受人就买卖标的主张任何权利，若第三人能主张权利，出卖人即应负责权利瑕疵担保责任; 出租人应担保不因第三人对承租人主张权利而使承租人不能依约为使用收益。在第三人对承租人卞张权利致使承租人不能依约定为租赁物的使用收益时，承租人可以要求减少租金或者解除合同，并可要求出租人赔偿因此所受到的损失。
4． 法人拟制说
【答案】法人拟制说是关于法人本质的一种学说。根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责仟。这对于现代法人制度的建立有重要意义。该说是特定历史背景的产物，反映了19世纪的个人主义和个人本位的法律思想的影响，现代很多国家和地区的立法不再采此说。
5． 继承期待权与继承既得权
【答案】继承权从发生到消灭，除特殊情况外，一般要经历两个阶段，即继承开始前的待行使期间和与继承开始同步的得行使期间。在近亲属中无人死亡、继承未开始之前的时间内，相互有继承权的人均不能行使继承权，此时的继承权处于期待实现状态，学理上称之为“继承期待权”
或“客观权利”。其效力仅在于表明近亲属之间互为继承人的法律地位，不能使权利人取得遗产，权利人也不能以其对抗第三人。
近亲属中有人死亡时继承开始。按照《继承法》规定的继承顺序或有效遗嘱，除处于后一继承顺序的继承人、被遗嘱取消了继承权的继承人不得行使继承权外，能够参加继承的继承人即得以行使继承权，取得被继承人的遗产，转为自己所有权的客体。此时的继承权，伴随继承的开始而升阶为得行使状态，法学上称之为“继承既得权”或“主观权利”。
继承既得权的效力比继承期待权要高，前者以后者为基础，后者以前者为终级目的，二者共同构成了继承权效力的圆满性。
6． 口头遗嘱
【答案】口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的，而不以任何方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须具备以下几个条件方才有法律效力:Cl}只能在危急情况下“订立”; （2）若“危急情况解除”而立遗嘱人没有死亡的，口头遗嘱即失效; （3）口头遗嘱须有两个以上的见证人在场见证，且有三类人员不能作为遗嘱见证人:①无行为能力人或限制行为能力人; ②继承人、受遗赠人; ③与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
7． 简述共同共有的法律特征。
【答案】（1）共同共有的含义
共同共有是指两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。
（2）共同共有的法律特征
①共同共有根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或者是法律直接规定，或者是合同约定的。没有共同关系这个前提，共同共有就不会产生，而丧失这个前提，共同共有就会解体。
②共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额。只有在共同共有关系消灭，对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。所以，在共同共有中，各个共有人的份额是一种潜在的份额。
③共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物，平等地享有占有、使用、收益、处分权，并平等地承担义务。但是，在合伙关系中，依法律的规定或者当事人的特别约定，合伙人可以按一定的份额享有表决权，也可以按照约定的比例分配利润。
（3）共同共有的内外部关系
共同共有人的权利，及于共有物的全部。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产; 没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。如果根据法律规定或者合同约定，某个或者某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产时，则该共有人可以依法或者依合同对共有财产进行管理。
①处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
②共同共有人在享有权利的同时，对于共有物的管理费用及其他费用的负担，有约定的，按照约定; 没有约定或者约定不明确的，共同共有人共同负担。
③共同共有在共同关系存续中，各共有人不得请求分割共有物。同时，由于共同共有主要是因婚姻、血缘关系而形成的，共同共有人之间存在着更密切的关系，因此，共同共有人不能像按份共有人那样转让自己的份额（这种份额是潜在的）。
④共同共有的消灭主要是因共同关系的终止而引起的，例如婚姻关系终止引起夫妻共有财产关系的消灭; 同时也可以因其他原因而消灭，如共有物灭失、转让给他人等。
8． 提存
【答案】提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关，以消灭债务的行为。现代各国法上一般都规定有提存制度，将提存作为债的一种消灭原因。我国《民法通则》司法解释第104条规定:“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。”
9． 不当得利
【答案】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实，是债的发生根据之一，它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益; ②他方受损失; ③一方受利益与他方受损失之间有因果关系; ④没有合法根据。
10．名誉权
【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后，其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。
11．合同的体系解释
【答案】体系解释，又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系卜阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第125条第1款关于按照合同的有关条款解释的规定，是对这一原则的确认。
二、简答题
12．简述亲权与亲属权的特征和区别。
【答案】（1）亲权
亲权是指父母基于其身份而对未成年子女的人身和财产进行管教和保护的权利和义务。亲权