2017年南京大学法学院612法理学考研冲刺密押题
● 摘要
一、概念题
1． 正义与平等
【答案】（1）正义，是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。现代法哲学家们认为正义是人与人之间的理想关系，而这种理想关系的具体内容是:通过法律机器的正常运转而得到的结果或决定，它保证不受个人情感的影响而公正无私。
（2）平等，从广义上讲是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。就发展形态而言，平等经历了平等的观念、平等的原则和制度、平等的实现状态三种形式。
（3）美国哲学家罗尔斯将正义与平等的区别进行了经典的阐述。他认为社会正义论包括两个正义原则:
①最大自由平等的原则。每个人都享有和其他所有人的同样自由相容的最广泛的基本自由的平等权利。在基本自由的分配问题上，每个人都应获得公平的对待，都享有平等的权利，而且人民所享有的基本自由应尽可能广泛。
②差异原则。社会正义并不是代表一种绝对的平等，社会地位和经济状况的差异是客观存在的，但这种差异可以从两个力一面得到修正:a. 社会和经济地位的不平等应安排得对所有的人都有利，否则，差异原则将导致公平体制的崩溃; h. 社会和经济地位的不平等应仅与职位相连，而职位在公平的机会均等的条件下对所有人开放。差异原则的实质是对形式正义进行效率安排，使得相对公平的存在具有积极的实效性。
2． 法学的本土化与法学的国际化
【答案】（1）法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动，它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。
（2）法律国际化，表征的是各个国家在法律（包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等）上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:
①国家法（国内法）之间的相互影响;
②国家间法律（国际法）的形成;
③国际法与国内法的互动。
（3）二者是一个事物的两个方面，着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:
①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色，淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素，淡化特殊性。
②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言，人的主观能动性大些，因为本土特色有客观性和主观性之分，因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性，这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。
③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性，法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的，本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化，但在另一种范围或者在更小的范围内，它就是国际化。
3． 法的历史类型与法系
【答案】法的历史类型，是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。凡是建立在同一经济基础之上，反映同一阶级即同一社会统治集团的整体意志的法，便属于同一个法的历史类型。
法系是指根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一法系。理论界普遍接受的是将资本主义国家法律体系分为大陆法系和英美法系。
4． 行为能力
【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，标准有两条:①能否认识自己行为的性质、意义和后果; ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律，一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
5． 立法议案
【答案】立法议案，是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织，以及一定数量的个人，向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别，但都是行使国家权力的重要手段。
6． 法的事实与法的价值
【答案】法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果，即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的，只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面，法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。
法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知，法的事实属于实然范畴，而法的价值属于应然范畴。
7． 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则，或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如，法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用，不能不重视立法技术，以使立法臻于完善。
8． 法律规范与法律事实
【答案】（1）法律事实与法律规范是存在对立冲突的。
一方面，强调事实处理对法律的依从性，即法律至上性。法律至上并非是一个贯古通今的结论，而只是一个与特定时代（法治时代）相契合相牵连的概念，一旦跨越了这种时代背景，法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时代，法律至上也不能违背客观规律，恶法应属非法，否则，便会带来无穷的灾难。
另一方面，又强调法律要尊重事实，以实现法律的公平正义。
（2）从哲学层面看，主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远对立的，二者的统一只是暂时的，所以协调二者的统一是人类永恒的使命。二者的对立具体表现在:①规范与事实间不对位，如新问题出现; ②规范与事实间对位不准; ③规范之间冲突; ④法律规范的公然非理。
（3）具体的解决方法为:①以法律规范事实，前提是法律规范对事实具有可调节性; ②以事实矫正法律; ③排除中间障碍，如执法不得力等。
9． 法律规范与规范性法律文件
【答案】（1）法律规范又称法律，是规定权利义务的，但是比法律规则要抽象。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体，它是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。
（2）法律规范和规范性法律文件都强调规范性，即规范性调整是二者的核心思想。在成文法国家，法律规范都是通过规范性法律文件表现出来的，规范性法律文件表现的肯定是法律规范。并且，二者都有普遍性、反复适用的意思。
（3）二者的区别主要有:
①表现不同。法律规范要么表现为社会规范性法律文件，要么表现为经典型案例，要么表现为法治思想。规范性法律文件都是表现为具体的法律文件。即规范性法律文件是法律规范的表现载体，法律规范是规范性法律文件的内容。
②强调的内容不同。法律规范强调的是法律的规范性调整，而规范性法律文件强调的是具体的法律规定。法律规范是相对于非规范而言的，强调用法律调整社会关系的过程，规范性法律文件强调针对这种行为法律是这样规定的。
③表达的概念不同。法律规范是法律的概念范畴，而规范性法律文件是法律的实体范畴。即法律规范表达法律的概念、思想等，处于应然层面，规范性法律文件表达法律文件是什么，处于实然层面。