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2016年兰州大学法学院民法学(同等学力加试)复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 债

【答案】法律上的债是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。其性质是:①债是一种民事法律关系; ②债是特定当事人之间的法律关系; ③债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系; ④债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。

2. 自然人的民事责任能力

【答案】责任能力又称不法行为能力,民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法通则》没有明文规定责任能力,通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《民法通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”根据《民法通则》的规定,完全行为能力人有责任能力,无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力。

3. 无权代理与表见代理

【答案】(1)无权代理是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理,广义的无权代理包括表见代理。

(2)表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

(3)广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理与表见代理的区别具体如下:

①有无外表授权不同。无权代理没有外表授权,表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。

②是否对被代理人发生法律效力不同。无权代理属于效力待定,是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否予以追认。被代理人予以追认的,则对被代理人发生法律效力; 被代理人不予追认的,对被代理人不发生法律效力,而是由行为人承担责任。表见代理对被代理人产生有权代理的效力,即在相对人与被代理人之间产生民事关系,被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。

4. 隐藏行为

【答案】隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示,但其真意为发生另外法律效果的意思表示。

关于隐藏行为的效力,通说认为,隐藏行为中的虚假意思表示无效,隐藏的真实意思表示是否有效,应依该真实意思的相关法律确定。例如,甲欲以1万元财产赠与乙,但恐其家人反对,就伪书1万元的买卖合同,其1万元的买卖是虚假的,但其隐藏的赠与是真实的。

5. 身份权

【答案】

6. 意思表示

【答案】意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思,而且通过一定表示行为,达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为一客观要素构成。根据不同的划分标准,意思表示可以划分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示; 对话的意思表示与非对话的意思表示; 独立的意思表示与非独立的意思表示; 明示的意思表示与默示的意思表示; 健全的意思表示与不健全的意思表示。

7. 公平责任原则

【答案】公平责任,是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错,而根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上,责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。其特点在于:①归责上仍然考虑过错,只是当事人均无过错,故有公平责任适用的余地。②以社会公平观念作为归责的基础。③公平责任主要适用于财产责任,在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。④公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。

8. 事实行为

【答案】事实行为,是指行为人实施的一定行为,一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思,都会基于法律的规定,引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的,也有不合法的。事实行为包含当事人的意思,但其发生法律效力不受意思表示的影响,不要求行为人具有民事行为能力。

二、简答题

9. 占有的效力主要表现在哪些方面。

【答案】占有的效力,是指法律赋予占有的一定法律效力,主要包括权利推定的效力、状态推定的效力、占有人的权利义务等方面。具体阐述如下:

(1)占有的权利推定效力

占有的权利推定效力,是指基于占有之背后真实权利存在的盖然性,为保护占有人的权益,实现占有制度的立法宗旨,法律所作的占有人基于其占有而产生的各种权利外象具有真实的权利基础的推定。关于占有的权利推定效力,应当说明以下几点:

①受权利推定的占有人,免负举证责任,对其有无实质权利发生争议时,占有人可直接援用这一推定予以对抗。

②权利的推定,不仅占有人自己可以援用,第三人也可以援用。

③权利的推定,一般是为占有人的利益而设,但是有时对其产生不利益时,一也可以援用。 ④占有的权利推定效力是消极性的,占有人不得利用这种推定作为其行使权利的积极证明。

(2)占有的状态推定效力

占有的状态推定效力,是指法律为了更好地保护占有人的利益,实现占有制度设立的宗旨,而作出的在无相反证明的情况下,推定占有人之占有为无瑕疵占有等规定。

(3)占有人的权利与义务

占有人的权利与义务包括有权占有人的权利义务和无权占有人的权利义务。这里只涉及无权占有人的权利义务。其权利义务包括如下:

①占有物的使用、收益权。一般认为善意占有人对占有物享有使用权,而恶意占有人不享有。 ②费用偿还请求权。善意占有人对占有物所支出的必要费用,在返还原物时,有请求权利人偿还的权利。

③返还占有物的义务。只有无权占有人才负返还义务,有权占有人不负此义务。只有恶意占有人和不符合善意取得要件的善意占有人才负返还义务。善意占有人和恶意占有人返还占有物时须返还孽息。

④赔偿损失的义务。当因不可归责于占有人的原因而致占有物毁损灭失时,善意占有人不负赔偿责仟; 而恶意占有人却有可能要负一定的赔偿责任。

10.简述意思表示的构成要素及其法律行为中的地位。

【答案】(1)意思表示的构成要素

意思表示,是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。

意思表示的构成要件包括:

①目的意思。目的意思是指明民事行为具体内容的意思,它是意思表示据以成立的基础。 ②效果意思。效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思,即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图,又称法效意思、效力意思。

③表示行为。它是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部,并足以为外界客观理解的行为。

(2)意思表示在法律行为中的地位

①意思表示是民事法律行为的必备要素

民事法律行为的核心要素是意思表示,要求行为人必须能够自愿自由地为意思表示。这也是民事法律行为和事实行为区分的关键。

②意思表示是民事法律行为的生效要件

意思表示真实、自愿是民事法律行为实际生效的构成要件。若因外界的影响有瑕疵,则可能