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2016年郑州大学620法学综合(法理学、中国宪法、中国法制史)之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案

  摘要

一、名词解释

1. 法的意志性和规律性

【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。

法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。

2. 法律体系

【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部「1分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

3. 法律发展

【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。

4. 习惯与习惯法

【答案】习惯法是不成文法中常见的一种,是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称,是法的渊源之一。习惯是社会生活中,经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

5. 法的时间效力

【答案】法的时间效力,是指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。①法的生效。公布是法的重要特征,也是生效的前提。在多数情况下,法律自公布之日起生效。②法的终止,是指法的效力绝对消灭。这有两种情况:一是明示终止; _是默示终止,即事实上发生法律冲突时,按照本国确定的原则使该法实际上终止。③法的溯及力,是指新法颁布后对在此以前的行为和事

件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。

6. 文义解释

【答案】文义解释,又称文法、语法、文理解释,是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。法律解释通常都是从语法解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。文义解释是最基础的解释,也是最容易看出立法者意思的方法。

二、简答题

7. 如何理解毛泽东思想中的法律思想?

【答案】法律思想是毛泽东思想的重要组成部分之一,是中国无产阶级运用马克思主义法律观的一般原理来解决中国革命和建设过程中的法律问题的具体产物,是马克思主义法学中国化进程的第一个重大理论成果。它不仅揭开了中国法律思想发展史的崭新篇章,而且为新民主主义和社会主义的法制建设奠定了重要的理论基础。

(1)在新民主主义时期,中国共产党人以马克思主义法律观作为观察中国法律状况的工具,分析中国的法律问题,开展新民主主义的宪政和法制运动,并且取得了胜利,确立了一系列重要的法律原则与法律制度。诸如,工农兵代表大会制度,在法律面前一律平等,保障人权,镇压与宽大相结合,管制,婚姻自由,男女平等,审判公开,死刑复核,辩护,人民调解制度等。这些无疑表明了新民主主义法律文化的基本性质,进而为中国社会主义法律发展创造了条件。

(2)1949年新民主主义革命的胜利,催生了当代中国的第一次法律革命。这场法律革命适应全新的社会经济和政治条件的需要,创造了一个全新的政权形式、政府组织和运行机制,确立了人民民主专政的国体属性和人民代表大会制的政体属性,并提出了一系列重要的新民主主义和社会主义法律思想、法律原则、法律制度和工作方针。比如,要坚持原则性和灵活性相结合的立法思想; 要坚持有法可依、有法必依的法制原则,确保依法办事,依法办事是进一步加强法制的中心环节; 要实行以镇压和宽大相结合、惩罚与教育相结合为核心的刑事法制思想; 开创性地提出了实行“死缓”制度的思想等。

8. 简述法律概念的功能。

【答案】(1)法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念有两个来源,一是脱胎于日常生活中的概念,由法律人对它的吸纳而成为法律概念; 二是法律人的创设。

(2)法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义,具体来讲,法律概念具有三大功能: ①表达功能,法律概念及概念间的连接使法律得以表达,无概念的法律是难以想像的; 同时,法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

②认识功能,法律概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们便无法认识法律的内容,难以进行法律交流,更无法在此基础上进行法律实践活动。

③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度,使法律成为专门的工具,使法律工作成为独立的职业。从表面上看,似乎法律概念不如

法律规则和原则重要,其实不然。由于法律概念的不同,同一法律规则或原则可能表达不同的含义; 相反,表面上不同的法律规则或原则其含义则可能是相同的。

9. 法律职业技能主要包括哪些内容?

【答案】(1)法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业技能与伦理素养。

(a )法律职业技能的内容

①法律职业的语言

法律职业的语言是一种特殊的语言,其中的术语由两部分组成,一是来自制定法规定的法定术语,一是来自法学理论的法学术语。法律语言具有交流与转化两大功能。

a. 交流功能,指法律语言能够准确、简约地传递信息,在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流,不会产生大众语言所带来的烦琐与不一致性。

b. 转化功能,指所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、小论具体还是抽象、小论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。

②法律职业的思维

法律人的职业思维是重要的职业技能之一,它不同于大众思维的自然理性,而是一种经过专门训练而得到的“人为理性”。比如法律人重视程序、优先考虑程序的思维习惯,比如法律人对法律规则的严谨和守成的思维特点,比如法律人尊崇逻辑、克制情感的思维特点,这些都与大众思维有区别。

③法律职业的知识

法律职业的知识是一种专业知识,它主要由两部分构成,一部分是制定法中的关于规则的知识,另一部分是法律学问中的关于原理的知识。

④法律职业的技术

法律职业的技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。法律解释技术,是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则,甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象。法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术,法律推理的实质意义不仅仅是一种方法,还是论证法律裁决的理由。法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。

⑤法律职业伦理

法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,它要求从业人员具备良好的道德品质。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。“职业”的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的一一对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益,并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。

法律职业伦理还包括职业信仰。这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏,是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏。在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰,它成为法律职业共同体的精神追求。