2016年吉林财经大学701基础(法理学、刑法总论)之《法理学》考研强化班模拟试题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
2. 法律责任
【答案】法律责仟是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质为:①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。
3. 法律位阶
【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系,以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律,就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律,就是下位法。下位法不得与上位法相抵触,这就是等级序列的基本原则。一般说来,现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源,不同等级的权力参与法律的创制活动,直接导致法源效力的大小。从这个意义上说,权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。
4. 公法和私法
【答案】(i )公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家
公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。
(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
5. 行为能力
【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,标准有两条:①能否认识自己行为的性质、意义和后果; ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律,一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
二、简答题
6. 科学技术对法有哪些重大影响?
【答案】科学技术对法有重大的影响,主要表现在以下方面:
(1)科学技术对立法的影响
就立法领域而言,科学技术对法的内容、形式、调整范围、调整方法、法律技术乃至法律用语各个方面都发挥着重要作用。
①从法的内容看,无论是国内法还是国际法,也无论是有着悠久历史的传统法律部门还是新兴的法律部门,随处可见科学技术对它们的影响。科学技术对法的内容的影响更主要地表现在大量新的立法领域的出现。
②从法律调整的空间范围看,特别是在国际法领域,领空、领海的确定,明显地受到一定时代的科学技术的影响。正是科学技术的发展推动着法律的概念、范畴不断地作出相应的调整。
③从法的形式看,无论是规范的表现形式(法的形式渊源)、结构形式还是信息传递形式,都与科学技术的发展水平息息相关。
④科学技术的发展把大量的原本属于纯粹技术规范的各种标准带到法律当中,形成了一种新的法律规定一一法律技术规范(技术法规)。它们把人与人之间的社会关系同人与自然(主体与客体)之间的关系结合起来调整。
⑤法律技术规范的出现还把大量的技术性、专业性术语带到法律文件中,使法律术语发生了很大的变化。
⑥从立法过程本身来讲,科学技术,特别是电子计算机的发展,大大减轻了立法工作的负担。
(2)科学技术对法的适用的影响
法的适用是国家专门机关在审理具体案件的过程中将法律规定运用到具体事、具体人的活动。
法的适用是否公正取决于两个因素:认定事实是否清楚,适用法律是否正确,即是否贯彻了“以事实为根据,以法律为准绳”这一基本原则。科学技术的发展对于认定事实和适用法律两个方面都有着重要的影响。
①在认定事实方面,现代科学技术的发展已经大大增强了人们认定证据的能力,刑事侦查学、物证技术学得到了很大的发展。
②在适用法律方面,电子计算机的发展对于法的适用机关选择应该适用的法律文件和判例,减轻法官和律师的工作负担,可以起到积极的作用。同时,比较先进的法律信息系统还可以进行“辨别”工作。
③在类推适用方面,电子计算机也大有可为:一方面,可以把上级法的适用机关弥补有关法律空白的信息输入机器,它们像有关立法的信息一样发挥作用; 另一方面,计算机可以比较容易地找到处理某一类问题的相似的解决办法,供法的适用机关在解决该问题时参考。
④现代科学正在打破“逻辑推理”与“经验”之间的界限。
尽管科学技术对法律的发展起到极大的推动作用,但它毕竟有自己作用的范围,不可能取代法律所固有的价值判断问题。
7. 法对政治的制约作用主要表现在哪些方面?
【答案】在不同性质的社会里,法律对政治的作用完全不同。在专制社会里,法律只是政治的奴裨,是维护专制政治的工具。统治阶级为了实现其政治目的,往往公开抛弃法律而转向赤裸裸的暴力。这种脱离法律控制的政治是一种相当危险的政治。相反地,在民主社会里,法律对统治阶级的政治起着制约作用,主要体现在以下几个方面:
(1)政治斗争原则上必须在法律范围内进行。
政治斗争,无论是不同阶级之间的斗争,还是同一阶级内部小同利益集团之间的斗争,原则上都必须严格控制在法律的范围之内。
(2)政治权力的划分和行使必须有法律依据。
为了防止政治权力的异化,避免权力滥用和权力腐败,必须加强对权力的法律制约。一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。因此,必须强调权力取得和权力运行的合法性,依法划分权力,依法行使权力。
(3)各政党必须在宪法和法律的范围内活动。
在一个真正的法治社会中,任何政党都没有超越于法律之外、凌驾于法律之上的特权,这是民主和法治的内在要求。特别是执政党的活动如果偏离了法治的轨道,那么,法律的权威就必然会受到损害,民主就必然会遭到践踏。
8. 简述世界法制现代化的基本模式。
【答案】在法制现代化理论研究中,以法制现代化最初的动力来源为尺度,通常把世界法制现代化模式划分为内发型、外发型和混合型这三种样式。
(1)内发型法制现代化模式
内发型法制现代化的模式,是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革
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