2016年山东科技大学文法学院851综合二(民法学、刑法学)之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 损益相抵规则
【答案】损益相抵是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时,应当将该利益从赔偿数额中抵销,加害人仅对抵销后的损失承担赔偿责任。损益相抵的理论依据在于:侵权赔偿的前提是受害人的损失,而受害人基于同一原因获得的利益本身就会冲抵其损失。因此,损益相抵的目的是要计算出受害人真正的损失,使受害人的真正损失得到赔偿。
2. 自愿原则
【答案】自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的,自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几个方面:①民事主体根据自己的意愿行使民事权利; ②民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系; ③当事人的意愿优于任意性民事法律规范。
3. 期限
【答案】期限,即期日和期间。期日,指一定的时间点,即不可分或视为不可分的一定时间,属于静态的时间; 是人们在时间之流中指定的一点,学者常将其比喻为几何学上的点。期间,指一定的时间段,即期日与期日之间,也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段,属于动态的时间,有其开始和终止; 是人们在时间之流中截取的一段,学者常将其比喻为几何学上的线。
4. 代位继承与转继承
【答案】(1)代位继承,是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的死亡了女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人,先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。
(2)转继承,又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等,是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人,有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。
(3)代位继承和转继承的区别具体如下:①性质和效力不同; ②发生的时间和成立条件不同; ③主体不同; ④适用范围不同。
二、简答题
5. 简述委托合同基本内容。
【答案】(1)委托合同的概念
委托合同,又称委任合同,依((合同法》第3%条的规定,“是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同”。
(2)委托合同的法律特征
①委托合同以当事人之间的相互信任为前提;
②委托合同的目的,是由受托人处理委托人的事务;
③委托合同为诺成性合同、不要式合同、双务合同;
④委托合同可以是有偿合同,也可以是无偿合同。
(3)委托合同当事人的权利义务
①委托人的主要义务与责任:费用偿付以及按约定支付报酬的义务; 清偿债务的义务; 赔偿损失的责任。
②受托人的主要义务与责任:处理委托事务的义务; 报告义务; 交付财产和转移权利的义务; 忠诚和勤勉义务; 共同受托人的连带责任。
(4)委托合同的终止
委托合同除可因合同终止的一般原因而终止外,还可因以下原因终止:
①当事人一方仟意解除合同;
②委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产。
6. 简述侵害名誉权的构成要件及其抗辩事由。
【答案】名誉权,是指民事主体所享有的保护自己的名誉小被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。其构成要件及抗辩事由具体阐述如下:
(1)侵害名誉权行为的构成要件
①具有侵害名誉权的行为;
②名誉权人受损害的事实;
③侵害行为与名誉权人受损之间存在因果关系;
④侵权人有过错。
(2)侵害名誉权的具体行为
①侮辱,指故意以语言、文字、暴力等手段贬损他人人格,从而损害他人名誉的行为。
②诽谤,指故意或者过失散布某种虚假的事实贬损他人人格,从而损害他人名誉的行为。 ③新闻报道、批评文章内容失实。
(3)侵害名誉权行为的抗辩事由
①散布内容真实的事实。真实,是指行为人的言词的主要内容基本符合客观事实。散布内容真实的事实,有利于保证对民事主体的社会评价公正性和客观性,故此种行为可以作为抗辩事由。
②受害人同意。名誉权属于民事权利,权利人有权加以处分。受害人同意行为人散布有损名
誉的事实,视为对自己名誉的放弃。此种同意应当事先作出,并不得违反法律的强制性规定和社会公序良俗。
③正当行使权利。名誉权的保护不应以牺牲他人的正当权利为代价,故正当行使权利也是侵害名誉权的抗辩事山。正当行使权利包括有关机构正当行使管理权、舆论监督权; 自然人行使申诉、检举、控告权等。在实践中,正当行使权利主要有以下几种情况:
a. 公民依据宪法的规定,向国家机关工作人员提出批评和建议,对国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举,即使该公民反映的情况不完全真实,或者仅仅只是一种怀疑,也是正当行使权利。但是如果出于诬告陷害的目的四处诽谤他人,或者不通过合法的形式反映情况而是擅自向外传播,则构成侵害名誉权。诬告他人的行为,严重的将构成犯罪。
b. 各级人大代表、政协委员在各种会议上的发言,即使其在会议上的陈述会损害某人的名誉,也不构成侵害名誉权,而为正当行使权利。
c. 有关党政部门依据职权对自己管理的干部、职工依据一定的事实作出涉及个人品德的评价,属于正当行使权利的行为。
d. 履行法律和道德上的义务。例如父母教训未成年子女,教师向学生家长介绍学生的品行等。陈述人所作出的陈述都是为了履行其法律和道德上的义务,不构成对名誉权的侵害。
④正当的舆论监督。舆论监督,是指新闻工作者以及其他人依法通过新闻媒介发表评论,对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评,实行监督。舆论监督属于新闻自由的范围,它是维护社会的正常运行、维护国家利益和公共利益的重要措施。
7. 论合同解除的条件和法律后果。
【答案】(1)合同解除的条件
①合同约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定,当事人可以约定任何会产生解除权的条件。
②合同法定解除的条件。根据我国《合同法》第94条的规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
a. 因不可抗力致使不能实现合同目的。
b. 当事人一方预期违约,即在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,对方当事人可以解除合同。
c. 当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方可以解除合同。 d. 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,对方可不经催告而解除合同。
e. 拒绝履行,又称毁约,是指债务人能够履行却不法地对债权人表示不履行。
f. 不完全履行,是指债务人虽然以适当履行的意思进行履行,但不符合法律的规定或合同的约定。
g. 债务人的过错造成合同不能履行。
③协议解除的条件,是当事人双方协商一致,是将原合同加以解除的协商一致,也就是在双