2017年北京师范大学法学院707法学综合一(法理学基础、宪法、刑事诉讼法)之法理学考研强化模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 法学
【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2. 法律部门与部门法
【答案】“法律部门”,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。
部门法或称为法的部门,它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分,也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等,都是一个个独立的部门法。因此,二者可以说是一致的。
3. 法律责任的认定和归结
【答案】法律责任的认定和归结指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。它是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域,认定违法责任并把它归结于违法者的,只能是具有归责权(追究权)的专门国家机关,而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。“认定”和“归责”两个概念的使用表明,当特定的违法行为发生后。法律责任的存在就是客观的,专门国家机关所能做的,只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩一大法律责任,也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责,是法律调整社会关系、维系社会秩序、保障公民权利的重要环节。
4. 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义
说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
5. 第一性义务与第二性义务。
【答案】根据义务之间的因果关系,可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对,是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务,其内容是不许侵害他人的权利,或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对,其内容是违法行为发生后所应负的责仟,如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。
6. 法律规则
【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说,其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
7. 法律要素
【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。
8. 习惯权利
【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。
9. 法律职业
【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。
10.社会正义
【答案】(1)社会正义是指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。从主体的角度,把正义划分为个人正义与社会正义。社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度。
(2)社会正义包括两个层面:①社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义; ②社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。
二、简答题
11.分析我国立法原则中的科学原则与马克思主义法律观的关系。
【答案】(1)科学原则
①科学原则是指,立法应从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任。
②科学原则的意义
a. 坚持立法的科学原则,有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法;
b. 有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性;
c. 有利于避免或减少错误和失误,降低成本,提高立法效益。
(2)马克思主义法律观
①马克思主义法律观是由马克思和恩格斯在吸取前人,特别是黑格尔的辩证法和费尔巴哈的唯物主义基础上创立的,是用辩证唯物主义研究社会历史现象、特别是法律现象,如法的产生、本质、发展规律等重大问题而形成的基本理论观点。
②马克思主义法律观的发展。马克思主义法律观有丰富的内容,一切以马克思主义为指导的关于法和法律的观念、主张,都属于其列,但其最基本的部分是那些属于世界观性质的法律观念、法律意识。‘自强调实事求是,因而是不断的丰富和发展的。
a. 列宁在辩证的考察了近代俄国社会法权关系的变化,提出了历史唯物主义法律思想的基本原理,更加坚定犷马克思主义法律观。b. 马克思主义法律观传到中国之后,中国共产党人把马克思主义的普遍真理同中国革命和中国的实践相结合,形成了毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想三大理论成果,提出了科学发展观等一系列重大战略思想。这其中都包含了马克思主义法学思想的中国化,是符合中国社会发展要求的。
(3)我国立法原则中的科学性原则和马克思主义法律观具有内在的统一性
①科学原则要求:a. 实现立法观念的科学化和现代化。b. 从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。c. 要解决方法、策略和其他技术问题。这些要求与马克思主义法律观中所要求的用辩证唯物主义研究社会历史现象、特别是法律现象,如法的产生、本质、发展规律等重大问题而进行对法学问题的观点是一致的。
②马克思主义法律观要求在立法时与时俱进地进行理论创新,不断丰富和发展马克思主义法学理论。因而立法的科学性原则是马克思主义法律观的内在要求与表现。