2016年上海社会科学院法学研究所801法理学考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法律关系
【答案】法律关系是指以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系以法律规范为基础形成的社会关系,是法律主体之间的社会关系,是以权利和义务为内容的社会关系。法律关系的构成要素有:法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。
2. 法制改革
【答案】法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度的创新与发展。
3. 成文法与不成文法
【答案】依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类,可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布,并以成文形式出现的法律. 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文形式的法,一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法,即通过法院判决所确定的判例和先例,这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力,但它又不是以条文(成文)形式出现的法,因此也是不成文法的主要形式之一。
4. 法的目的价值
【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。
5. 法律责任的构成
【答案】法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。法律责任的构成要件主要包括:①责任主体。责任主体是指违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备务件。②违法行为或违约行为。违法行为或违约行为在法律责任构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素。③损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。④因果关系。因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的
必然联系。⑤主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理态度。
6. 根本法
【答案】根本法是指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国这样的单一制国家,根本法就是宪法的别称。根本法规定国家的政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构等根本问题,具有最高的法律地位和法律效力。
二、简答题
7. 经济发展方式转变对法律制度有什么影响?
【答案】经济发展方式转变对法律制度的影响主要体现在以下三个方面:(1)经济发展方式转变对立法提出新要求和新期待创新发展和可持续发展对加强环境资源法制建设提出了现实需求,不仅要求填补立法空白,确立与科学发展观相适应的立法指导思想和法律制度,还要求把环境资源法从经济法中独立出来,成为新的法律部门,与其他七个部门法共同构成社会主义法律体系,以加大对环境资源的保护力度,真正建立起资源节约型和环境友好型社会。
新的发展方式还对知识产权立法、社会保障立法、土地承包、身份户籍、行政法规等法律法规提出了新的立改废需求,推动了立法的科学化、民主化、规范化,使社会主义法律体系不断地健全和完善。
(2)经济发展方式转变对行政执法提出新要求和新期待
①政府要强化服务意识和责任意识,加快建立公共服务体制,为全体社会成员提供大致相当的基础教育、公共卫生和基本医疗等公共服务,使政府职能由注重促进经济总量向注重人的发展和经济质量转变,为转变经济发展方式营造更为广泛的社会动力。
②政府要转变经济管理职能,从各种形式的市场参与者角色中淡出,重点转向再分配关系、城乡和区域平衡等市场顾及不到的领域,或公共产品的提供、社会保障体制的建立等市场失灵的领域。
③要完善政府绩效考核体系,把节能、降耗、减排等指标纳入政府绩效考核中,不再以GDP 作为评价标准。
④要通过规范垂直管理部门与地方政府的关系,协调中央政府与地方政府的事权与财权关系,建立地方政府的绩效评估制度和问责制度等,削弱基层政府为获得财政收入不顾一切地追求GDP 的动机,以提高政府尤其是地方政府转变经济发展方式的执行力。
(3)经济发展方式转变对司法提出新要求和新期待
社会转型期对司法实践的影响体现在以下方面:
①各种矛盾群起交织使案件数量大幅度上升,考验应对诉讼高峰的能力;
②随着实现城镇化、发展战略性新兴产业、加大节能减排、建设重大项目等重点工作的推开,考验处理新型疑难案件和大要案能力;
③经济结构调整、建立战略新兴产生等以政府为主导推动的发展项目,使纠纷所涉的政治因素、社会因素、法律因素、经济因素相互交织,考验法院协调社会各部门共同解决纠纷的能力;
④个人利益与社会利益、形式公正与实体正义、法律评价和社会评价、保护环境资源与经济
发展的矛盾,考验把握裁判标准和平衡利益冲突的能力;
⑤法律规定滞后性特征,使发展中出现的新问题和新情况无法可依或与法律规定相冲突,考验创造性地适用法律的能力。
面对司法需求的多样化,法院必须建立与之相适应的新的司法模式,改革司法机制,不断地推进司法多元化、社会化、民主化、科学化,更好地实现司法维护稳定和谐,促进和保障社会发展的职能作用。
新的发展方式对法院和法官有同样的新要求和新期待。法官不再是就案办案,而是积极主动地参与、指引社会变革。这要求法官不仅精通法律知识,还要根据业务的需要掌握金融、投资、公司、知识产权、环境保护、生物技术、电子信息等新知识、新技能; 既能依法公正裁判,又能熟练地运用裁判技巧,善于化解社会纠纷; 同时要求法官J 洛守职业道德,保持良好的工作作风。
8. 如何认识我国最高人民法院发布的司法解释和案例的法律属性?
【答案】(1)最高人民法院发布的司法解释的法律属性
司法解释,是指国家司法机关在法律适用过程中,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。在我国,司法解释分为两种:一种时审判解释; 一种是检察解释。其中,由最高人民法院发布的司法解释属于审判解释。司法解释属于法律的正式解释。
按照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》,最高人民法院和最高人民检察院对属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题进行解释。一般而言,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍约束力。在审判过程中,可以直接引用。
(2)最高人民法院发布的案例的法律属性
最高人民法院发布的案例类似于判例,不属于我国法的渊源。尽管最高人民法院批准发布的案例对于指导司法实践具有重大意义,但仍不应被看作法的形式渊源,当然香港特别行政区的判例法除外。
①从国家机关的分工和职能来看,在我国,立法权只能由有权创制法律规范的国家机关来行使,法官不能创制法律,只能在适用过程中解释法律。
②从效力和功能上看,在我国,案例的普遍指导作用主要来自最高人民法院的规范性司法解释权,判例实际上是一种以个案形式进行的司法解释,绝大多数案例都是对于审判过程中如何适用法律所作的理解、说明和界定,也就是说,它是一种“解释例”,而不是“造法性判例”。只有在极少数情况下,主要是在法的类推适用的场合,案例才有某种“造法”的意义,而这是特定时期内对现行立法不够完善的补允,不能因此就认为案例本身便具肩“法”的意义。
9. 马克思主义人权观的基本内容有哪些?
【答案】人权是指人之所以为人的权利。包括自然权利、公民权利和期待权利等。自然权利是指人的应有权利; 公民权利是指宪法赋予的权利,为法律上的现有权利; 期待权利是指尚未被法律认可的权利。
马克思主义人权观是在唯物主义和辩证法的基础上,并结合人类发展的现实提出的。其基本内容有:
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