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2017年安徽工业大学公共管理与法学院803专业综合(行政法与行政诉讼法学、民法学)之民法考研仿真模拟题

  摘要

一、概念题

1. 形成权

【答案】(1)形成权是指权利人以自己的意思表示,使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权理论是由德国学者首先提出的。形成权的主要功能在于权利人得依其单方的意思表示,使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭,如债权人的撤销权。形成权的类型、范围广泛,依形成权所生效力可以分为三类,即生效形成权、变更形成权和消灭形成权。

2. 双方代理

【答案】双方代理又称同时代理,是指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。合同本应是双方当事人独立意思表示一致的行为,而双方代理只反映了代理人一人的意志,其后果必然有损被代理人双方或其中一方的合法利益。为保护被代理人的合法利益,此种行为为法律所不允许。对于双方代理,除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认,法律应不予承认。

3. 一般人格权

【答案】一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。与具体人格权相比,一般人格权具有以下法律特征:①主体的普遍性; ②权利客体的高度概括性; ③所保护利益的根本性; ④权利内容的不确定性。在学理上通常将一般人格权的内容概括为人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严四方面。

4. 信用权

【答案】信用权是指民事主体所享有的保护自己的信用不被以侮辱、诽谤等方式降低的权利。 信用权的范畴,信用属于名誉的范畴。一般认为,名誉是指民事主体各个方面所享有的社会评价。信用,则专指民事主体在经济方面所享有的社会评价。之所以将信用权从名誉权中独立出来,是因为信用的重要性。

5. 人身关系

【答案】人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

6. 名誉权的客体

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的客体是名誉,即民事主体所享有的社会评价。名誉权的客体,名誉是指民事主体所享有的社会评价。法律保护名誉的目的,是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价,名实相符、各得其所。名誉保护的目的并非是使每个民事主体都得到良好的社会评价。如果一个人本身存在为社会道德或者法律所不齿的行为,其社会评价自然不应当良好。但是,当一个人自身行为完全符合社会道德或者法律的要求时,法律就应当保证其享有良好的名誉; 民事主体也有权得到这种名誉。

二、简答题

7. 简述平等原则在继承法中的体现。

【答案】平等原则是民法的一项基本原则,也是继承法的基本原则,这是社会主义平等观念和民法平等原则在继承法中的反映。这一原则主要体现在以下方面:

(1)继承权男女平等

我国《继承法》第9条明文规定:“继承权男女平等。”继承权男女平等是继承权平等原则的核心和基本表现。继承权男女平等的内容包括:

①在继承人的范围和法定继承的顺序的确定上,男女亲等平等,适用于父系亲等的,同样适用于母系亲等;

②在法定继承的遗产分配中继承权主体不因性别不同而在权利上有所不同,同一顺序继承人中的女子与男子有平等的继承遗产的权利;

③夫妻在继承上有平等的权利,有相互继承遗产的继承权,“夫妻一方死亡后另一方再婚的,有权处分所继承的财产,任何人不得干涉”(《继承法》第30条);

④在代位继承中,男女有平等的代位继承权,适用于父系的代位继承人,同样适用于母系; ⑤在遗嘱继承中,男女平等,不论男子或者女子都可立遗嘱处分自己的合法财产。

(2)非婚生子女与婚生子女继承权平等

非婚生子女是指男女双方无合法婚姻关系而出生的子女。依继承法规定,非婚生子女与婚生子女同为子女,有着平等的继承权。任何人不得以任何借口危害和歧视非婚生子女,不得以其为“非婚生”而限制其继承权。

(3)养子女与亲生子女继承权平等

养子女与亲生子女的法律地位相同,有平等的继承权。养子女与养父母之间虽是基于收养而形成的亲属关系,但如同亲生子女与生父母之间一样有相互继承遗产的权利。在代位继承中,养子女的晚辈直系血亲与亲生子女的晚辈直系血亲一样地享有代位继承权。

(4)儿媳与女婿在继承上权利平等

依我国《继承法》的有关规定,丧偶儿媳对公婆尽了主要赡养义务的,享有继承权; 同样的,丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,也有继承权。这也是男女平等的表现。

(5)同一顺序的继承人继承遗产的权利平等依我国《继承法》的有关规定,凡为同一顺序的继承人,不分尊卑、男女、长幼,有平等的继承被继承人遗产的权利。

8. 简述意思表示的形式。

【答案】形式是意思表示的载体,意思表示脱离一定的形式,其内容将无法表示和存在,权利义务失去了依托,自然不能成立并发生法律效力,可见形式对意思表示的生效具有决定意义。意思表示的形式,实际上就是民事行为的形式。意思表示的形式包括:

(1)明示形式

明示形式是指行为人直接、明确地为意思表示的形式。直接、明确是明示形式的两个基本特征。根据我国《民法通则》的规定,明示形式包括:

①口头形式。它是行为人用口头对话的方式进行的意思表示,包括当面交谈和电话联系等。凡法律未做特殊规定的法律行为,均可采用这一形式。口头形式简便易行但由于没有文字根据,对于那些内容复杂、数额较大、重要、非即时完成的法律行为,不宜采用这一形式。

②书面形式。指行为人以书面文字进行的意思表示,它有利于预防纠纷和认定责任,对于那些重大、非即时清结的法律行为应当采用书面形式。书面形式又可以分为一般书面形式和特殊书面形式。一般书面形式是指用文字来进行意思表示,如书面合同等; 特殊书面形式主要指公证形式。

(2)默示形式默示形式,是指行为人并不直接表示其内在意思,只是根据其某种行为(作为或不作为),按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出其内在意思的形式。默示形式可分为:

①推定形式,是指行为人并不直接用口头形式或者书面形式进行意思表示,而是通过实施某种行为来进行意思表示。《民通意见》第66条规定,一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或文字明确表示意见,但其行为表明己接受的,就可认定为默示。即属于推定形式的意思表示。

②沉默形式,是指行为人既不用语言表示,又不用积极行为表示,而是以消极的不作为方式进行意思表示,即根据行为人的沉默来认定其具有某种意思。沉默行为也称不作为的默示形式,对不作为的默示形式,当事人不能随意推定,而必须根据法律规定或者合同约定确定其意思表示。例如《民法通则》第66条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”

9. 民事法律行为和事实行为的区别。

【答案】(1)民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法行为,以适法性为特征,不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。

(2)事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。

(3)民事法律行为与事实行为的区别: