2016年上海对外经贸大学知识产权法民法、知识产权法之民法复试笔试最后押题五套卷
● 摘要
一、名词解释
1. 肖像权
【答案】肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示,对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介,这是区分再现权和使用权的基点。
2. 遗产债务
【答案】遗产债务又称被继承人债务,是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人清偿的财产_义务。被继承人的债务属于遗产中的消极财产,又称为遗产债务。因此,只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应由其清偿的债务,才为被继承人的债务。被继承人的债务既包括被继承人个人负担的债务,也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行,即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务; 不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还; 如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。
3. 建筑物区分所有权
【答案】建筑物区分所有权是指权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。其内容包括:专有部分的单独所有权、共有部分的共有权和业主的管理权。基于物权客体的独立性原则,区分所有的专有部分,需具备一定条件,才可以作为建筑物区分所有中专有权的客体。这些条件包括:①须具有构造上的独立性; ②须具有使用上的独立性; ③能够登记成为特定业主所有权的客体。
4. 请求权与支配权
【答案】(1)请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理,请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。
(2)支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面:从积极方面说,权利人可以直接支配其客体,以满足自己的需要,不需要他人行为的介入。从消极力一面看,权利人可禁止他人妨碍其支配行为,具有排他性。物权是典型的支配权,著作权、
专利权、商标专用权等也是支配权。
(3)二者的区别包括:①权利的作用方式不同。请求权的实现表现为对特定人行为的请求,支配权的实现则表现为对特定标的物的直接支配。②是否需义务人的配合不同。请求权仅仅有权利人的行为并不足以实现权利利益,尚需相应义务人的相应给付行为与之配合,支配权则可以完全由权利人的行为实现,不需义务人的配合。③是否具有排他性不同。由于请求权所针对的客体是某种行为,而行为是可以不断重复的,并不具有如同特定物的唯一性,故在同一客体上,可以成立数个不兼容的请求权,支配权则具有排他性,在同一客体上不能同时存在两个不相容的支配权。
5. 采矿权
【答案】采矿权是指具有相应资质条件的法人、公民或其他组织在法律允许的范围内,对国家所有的矿产资源享有的占有、开采和收益的一种特别法上的物权,在物权法概括性规定基础上由《矿产资源法》予以具体明确化。采矿权客体应包括矿产资源和矿区,具有复合性,并且矿区及其所蕴涵的矿藏种类规模不同对采矿权的取得及行使有着重要影响。采矿权可有限制的转让,法律应明确并完善采矿权的抵押、出租和承包等流转形式。
6. 法人机关
【答案】法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定,于法人成立时产生,不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理,对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。其法律特征包括:①法人机关是根据法律、章程或者条例的规定而设立的; ②法人的机关是法人的有机组成部分; ③法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构; ④法人的机关是法人的领导或者代表机关; ⑤法人机关由单个的个人或者集体组成。
7. 名称权
【答案】名称权指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体,《民法通则》第99条第2款规定,法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。鉴于《民法通则》制定的时代背景,对这一规定应当作扩大解释,即名称权的主体不限于法人、个体工商户、个人合伙,依法成立的自然人以外的其他民事主体均可作为名称权的主体。
8. 过错推定
【答案】过错推定责任,是指基于法律的特别规定,推定加害人存在过错而应承担侵权责任,加害人能够证明自己没有过错的除外。过错推定责任的特点在于:①过错推定是根据法律规定的一定的基础事实推定行为人具有过错; ②过错推定在过错证明责任分配上实行举证责任倒置; ③关于过错的推定可以被“推翻”。
二、简答题
9. 宣告死亡的要件。
【答案】(1)宣告死亡的概念
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其死亡的法律制度。
(2)宣告死亡的要件
①自然人失踪的事实。申请宣告死亡的,在通常情况下,自然人下落不明必须满4年,此期限从自然人下落不明事实的次日起算,战争期间下落不明的,从战争结束之日起算; 在意外事故的情况下,自然人下落不明的时限为2年,此期限从事故发生之口起算。此外,根据《民事诉讼法》第184条的规定,因意外事故下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,不受2年时限的限制。
②利害关系人的申请。申请宣告死亡的利益关系人的顺序是:配偶; 父母、子女; 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; 其他有民事权利义务关系的人。这里所说的其他有民事权利义务关系的人通常包括受遗赠人、债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
③人民法院的受理与宣告。人民法院受理利害关系人的书面申请后,应即发出寻找失踪人的公告,普通失踪的公告期为1年,因意外事故失踪的公告期为3个月,公告期满仍不能确定下落不明人尚生存的,即作出宣告死亡的判决。宣告死亡的判决应确定被宣告死亡人的死亡日期,判决中未确定死亡日期的,以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。符合申请宣告死亡条件的,利害关系人可以不申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。
10.人格与人格权的关系。
【答案】(1)人格权是人格要求的一个部分
人格是民法对待人的态度,是民法对待人的一种衡量标准。民法中的人“从身份到契约”实现了抽象平等,又“从契约到身份”转变到“具体人格的登场”。但后者是以人的抽象人格的确立为基础的,是一种扬弃,而非否定。人格权是指民事主体所固有的、以维护主体的独立人格所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利。由此可见,人格权是民法中的基本权利。人格权只是人格要求的一个最为重要的部分。财产权也是人格要求的一个部分,也体现了对人的尊重。
(2)人格与人格权的相互依赖
人格权是以人格的独立为前提,并以独立的人格所应有的人格利益为客体的,所以人格权是由作为主体资格的人所决定的。一方面,一旦个人不再是权利客体而成为法律关系的主体,不再是身份和家庭权支配的对象,而是具有自主性人格的个人,则人格权具备生长的土壤。另一方面,人格的独立与平等,依赖于对人格权的尊重和保护,个人不享有独立的人格权,尤其是生命、健康、自由等权利,则不可能实现人格的独立与意志自由。因此,人格的独立又需要进一步确认和保护人格权。如果个人不仅在法律上而且在事实上都不享有人格权,则必将丧失做人的权利和作为人的基本价值,个人也就没有资格进入社会并作为社会成员存在。所以,人权首先体现为人格