2017年北京交通大学13101法学综合之法理学复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 习惯权利
【答案】习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的,表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。习惯义务多存在于剥削阶级社会。在社会主义条件下,与旧的剥削制度相连的习惯义务(如进贡、差役)被宣布为非法,但在某些地区和部族还没有根除。
2. 强行性规范
【答案】强行性规范是指要求行为主体必须作为或不作为的规范。绝大多数义务性规范属于强行性规范; 国际强行法规定的规范是强行性规范。从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则; 国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。
3. 法的实施与法的实现
【答案】(1)法的实施与法的实现的概念
①法律实施,是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种社会规范,法在制定出来后实施前,只是一种书本上的法律,处在应然状态。法的实施,就是使书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式转变成为人们的具体行为,从应然的状态转到实然状态,由可能性转变为现实性。
②法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实,具体来说,就是法律规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。
(2)法的实施与法的实现的关系
法的实施实际上是法的实现的中心环节和主体部分; 同时,他们二者之间也存在着明显的区别。具体来说,法的实施和法的实现的区别表现为:
①法的实现比法的实施的范围更为广泛。法的实施是一种实际的活动过程; 法的实现则不仅包括这一过程,而且还包括这一活动所产生的结果。
②法的实施主要侧重于的法的执行、适用及遵守; 法的实现则不仅强调法的执行、适用及遵守,而且还特别强调法的监督和保障。
③法的实施既可能是正值,也可能是负值; 法的实现则肯定是正值。
④法的实施是过程、手段,法的实现则是目的、结果。没有法的实施就不可能有法的实现,法的实施是法的实现的前提; 同样,没有法的实现,法的实施则丧失了实际意义,法的实现是法的
实施的目的所在。
4. 实体法
【答案】按照法规定的内容的不同和价值取向的差异,可分为实体法与程序法。实体法是规定法律关系主体权利义务或职权、职责,以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称,如民法、刑法等。程序法一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。
5. 形式正义
【答案】形式正义又称程序正义、诉讼正义,即严格按照法律规定办事,它着眼于形式和手段的正义性。从正义与主体利益的关系,正义可分为实体正义与形式正义。形式正义是怎样实施道德和法律原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。在法律范围内,形式正义则是法律执行和适用中的正义。
6. 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。
7. 法的预测作用
【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。
8. 人权的法律化
【答案】法律意义上的人权,以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。
二、简答题
9. 分析法律方法与法治、法律职业之间的关系。
【答案】法律方法,是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。法治即“法的统治’夕,是指以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社
会管理机制、社会活动方式和社会秩序。法律职业,是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体。
法律方法、法治与法律职业的关系如下:
(1)法律方法与法律职业的关系
①法律方法与法律职业的联系
法律方法是法律工作者独特的思维方法,伴随着法律职业者作为一种社会分工的出现而出现,具有专业性、法律性、实践性等特征。人们思考和解决问题的方法总是取决于他们自己所认识到的自己的特定社会角色、地位。法律职业者有自己思考和解决问题的方式,这是一种与其他职业者相区别的判断与解决问题的方法,其核心是法律思维。学习法律,不是简单地了解法律是如何规定的,而是要学会像法律职业者那样思考和解决问题,学会从法律职业者的职业角色看问题,即法律方法是法律职业的判断与解决问题的方法。
②法律方法与法律职业的区别
法律方法作为法律人专有的工作和思想方法,并不意味着其他人就不能或者不需要从法律角度分析问题,也不意味着现实中法律人不会寻求法律体制外的“非法律”力量解决问题,而是说,法律方法是法律人存在和活动的“根本”。
(2)法律方法与法治的关系
①法律方法与法治的联系
法治意为依法治理,一方面强调法律至上,一方面要求法律的法律效果与社会效果的统一。法律方法是在法律运行过程中,具体判断和解决问题的方法。法律方法与法治是一个问题的两个力一面。法律力一法是法治的内在要求,法治是法律方法的指导思想和目标所在。
②法律方法与法治的区别
法治要求的范围要广,小仅仅要求有权机关对法律的遵守,还要求普通民众对法律的遵守。而法律方法并不意味者民众对其的掌握和运用,它只是要求法律职业者必须掌握的工作和解决问题的方法。
(3)法治与法律职业的关系
现代法律的运行和操作离不开法律职业,法治也需要人的参与。法律职业者是经过专门训练的职业化的专门人士,他们的知识结构、思维方式与普通人不同,即他们是具备了一定资质的人。法律职业的发展对法治的实现和发展有很大的促进作用,但不是惟一促进因素。因为法治的发展还有必不可少的群众基础。
10.法律继承的根据和理由。
【答案】法律继承,就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受,是法律演进的重要途径。法律继承的根据和理由在于:
(1)历史上,除了奴隶制法律制度(它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的),每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的,这就决定了法律继承必然是法律演进的