2018年天津商业大学法学院802民法学和民事诉讼法学之民法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 简述合伙财产。
【答案】（1）合伙财产的构成
合伙财产既包括合伙人的最初出资（含出资请求权），以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间所取得的盈利和利息。
（2）合伙财产的法律性质
我国现行民事立法规定，合伙财产的法律性质可由合伙人在合伙合同中作出约定。合伙人未在合伙合同中就合伙财产的法律性质作出明确约定的，遵循下列规定:
①合伙财产中的实物和货币，宜为共同共有;
②合伙财产中的土地使用权、知识产权以及其他财产权利，宜为准共有;
③以劳务、不作为出资的，出资人和合伙之间是债权、债务关系。
2． 简述确立人身权法律制度的意义。
【答案】民法保护人身权的意义主要体现在以下几个方面:
（1）维持生物物种的需要
人身权制度保护和确立民事主体的人身权不受侵犯，为人类的繁衍和延续提供了前提条件。否则，人与人之间相互残杀或者损害健康等，人类作为生物物种之一，难以可持续地健康发展。
（2）保护基本人权的需要
各项具体人身权是人所共享的基本人权在民法领域的体现。如生存权是首要人权，生存权有赖于生命权和健康权的拥有并得到严格的保护。
（3）保护人格尊严的需要
《宪法》第38条宣称“人格尊严不受侵犯”，《民法通则》第101条规定“人格尊严受法律保护”，因而需要建立人身权法律制度，特别是建立具体人格权和一般人格权制度，充分保护民事主体的人格尊严。
（4）建立和维护正常、有序的社会关系的需要人与人之间彼此区分和彼此尊重是正常、有序的社会关系的前提，而彼此区分有赖于姓名和名称，尊重的内容即为个人享有的自由、名誉、隐私、肖像等基本人格利益。家庭是组成社会的基本单位，家庭关系的稳定关涉社会关系的和谐，家庭成员之间互享身份权对于稳定家庭关系必不可少。通过人身权法律制度保护人格权和身份权，无疑会有利于社会关系的有序状态的建立、维持及受到破坏后的恢复，有利于和谐社会的构建。
3． 同时履行抗辩权的成立要件与效力。
【答案】同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。
（1）同时履行抗辩权的成立要件
①须因同一双务合同互负债务
同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩权的，系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。
②须双方互负的债务均已届清偿期
同时履行抗辩权的目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方的债务履行期同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或者不安抗辩权。
③须对方未履行债务或者未提出履行债务
原告向被告请求履行债务时，须自己己履行或者已提出履行的要求，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或者未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，被告可行使同时履行杭辩权，但在原告己为部分履行，被告若拒绝履行自己的债务而违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。
④须对方的对待给付是可能履行的
同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的己不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。
（2）同时履行抗辩权的效力
①迟延履行时同时履行抗辩权的效力
a. 同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延履行责任。对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人从“因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因”加以阐释。
b. 同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延履行责任。它有两种见解:
第一，抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果。
第二，已发生的迟延责任，不因抗辩权的行使而受影响。
②受领迟延时同时履行抗辩权的效力在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。
③部分履行与同时履行抗辩权
债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则时，不在此限，比如《合同法》第七十二条第一款所称“部分履行不损害债权人利益”的情形; 若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背诚实信用原则。
④瑕疵履行与同时履行抗辩权
债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或者另行给付，在债务人未消除缺陷或者另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。同时履行抗辩权的行使不影响向违约方主张违约责任。
4． 简述普通合伙企业与有限合伙企业的主要区别。
【答案】普通合伙是指由普通合伙人组成的合伙，普通合伙人执行合伙事务并对合伙的债务承担无限连带责任。有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。普通合伙和有限合伙的具体区别如下:
（1）组成人员不同。普通合伙由普通合伙人组成，有限合伙是由普通合伙人与有限合伙人组成。
（2）承担的责仟不同。普通合伙中，所有合伙人对合伙企业债务承担无限连带责仟。有限合伙中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
（3）义务不同。普通合伙人负责合伙业务的经营，有限合伙人不参加合伙业务的经营，仅对合伙企业负出资义务。
5． 关于诉讼时效届满的法律后果有哪些不同观点? 请说明，我国实践中采何种观点?
【答案】（1）诉讼时效期间届满的法律效果概述
就诉讼时效期间届满后的法律效果，存在有不同的立法例:
①《日本民法典》持权利消灭说。依此说，诉讼时效期间的完成，使权利人不及时行使的权利本身消灭，义务人履行而权利人接受履行的，构成不当得利，权利人应予返还。
②《德国民法典》持抗辩权发生说。依此说，消灭时效的完成，并不使权利人不及时行使的权利归于消灭，但使义务人发生抗辩权，可以时效完成的抗辩对抗权利人的权利主张，而拒绝义务的履行。
③《法国民法典》持诉权消灭说。依此说，消灭时效的完成，并不使权利人不及时行使的权利消灭，而只使附着于权利之上的诉权消灭。
（2）我国现行法上诉讼时效期间届满后的法律效果
①抗辩权发生
当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。诉讼时效期间届满，发生胜诉权消灭的法律效果。
②义务人的自愿履行