2018年大连海事大学法学院613法理、宪法、民事诉讼法之法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 公法和私法
【答案】(1)公法与私法的划分是传统的分类力一法。其划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家或公共利益的法为公法,保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等。私法一般划分为民法、商法等。随着公法私法化和私法公法化,两者区别日益变小。
(2)公法与私法的区别在于:①从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。②从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。③公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律; 私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。④公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
2. 法律文化
【答案】法律文化是整个文化构成的一个特殊部分。在概念上,文化概念的多样性同样影响着对法律文化的理解,使法律文化这一概念也具有多样性。
法律文化,是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。
3. 立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
4. 法的清理
【答案】法的清理指有权的国家机关,在其职权范围内,以一定的方式,对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本仟务有两个,并因此形成两个阶段。一是搞清现存各种法的基本情况,确定哪些可继续适用,哪些需要修改、补充或废止。这是梳理
法的阶段,这一阶段不改变原有法的面貌,不是直接的立法活动。二是对可继续适用的,列为现行法; 对需要修改或补充的,提上修改或补充的日程,有些可届时修改或补充的,加以修改或补充再列为现行法; 对需要废止的,加以废止。这是处理法的阶段。
5. 法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
6. 法律体系
【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
7. 人权
【答案】人权,是指人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。人权是现代法最基本的价值之一。尊重和保障人权既是人类文明的标志,是一切进步的法的基本特征,也是现代法区别于传统法的基本标志。它包含着“人的权利‟夕、“人作为人的权利”、“使人成其为人的权利”和“使人成为有尊严的人的权利”等多个层次。
8. 理论法学与应用法学
【答案】从认识论的角度,可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学,是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学,是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”,一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的,如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究,有的侧重解决法律实践问题,分别属于理论法学和应用法学。
(1)二者的联系
理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分,二位一体。从静态意义讲,二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系,共同服务于法学发展。从动态意义上讲,法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程,即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体,由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向,而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务,后者向前者供应原料的关系”。
(2)二者的相互作用
理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论,其由
本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。
应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野,另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。
二、简答题
9. 简述法人的行为能力与公民的行为能力的差别。
【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,标准有二:一是能否认识自己行为的性质、意义和后果; 二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。
法人的行为能力与公民的行为能力不同。主要体现在:
(1)公民的行为能力有完全与不完全之分,而法人在成立宗旨和业务范围之内具有完全行为能力,在成立宗旨和业务范围之外无行为能力。
(2)公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说,公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力,公民丧失行为能力也不意味着丧失权利能力。与此不同,法人的行为能力和权利能力却是同时产生、同时消灭的。法人一经依法成立,就同时具有权利能力和行为能力; 法人一经依法撤销,其权利能力和行为能力就同时消灭。
10.论述和谐社会引导和维护人与人和谐的法律机制的主要内容。
【答案】人是社会的细胞,人与人的和谐是社会和谐的根基。没有人与人的和谐,就不可能存在作为人之集合的社会的和谐。引导和维护人与人和谐的法律机制包括:
(1)明确个体身份及其权利和义务的法律机制。通过涵盖社会生活各个领域的法律规范明晰社会成员的权利和义务及其界限,引导全体公民在法定范围内行使权利,履行义务,防范侵权行为发生。这是实行法治的第一要务,也是构建和谐人际关系的制度基础。民法通则、婚姻法、亲属法、教育法、公务员法等法律法规,都明确地规定了作为具有不同身份的个体的权利和义务,为每个人行使与身份(社会角色)相联系的权利、履行与身份(社会角色)相联系的义务作出了明确的指引。如果每个个体都能够做到正确行使权利,忠实履行义务,则能够达到和睦相处,社会和谐的状态就能够实现。
(2)确保人与人之间诚实信用的法律机制。诚实信用是任何一个社会最低限度的道德要求,是为人处世最为基本的准则,被称为“金科玉律”。但在社会转型时期,由于市场经济和市场文化负面影响的冲击,我国社会面临着诚信缺失的严重困扰。诚信缺失集中表现为违约、偷税漏税、贷款不还、假冒伪劣、制贩假证件等。诚信缺失小仅严重损害他人的经济利益,而且导致社会道德失范,人与人之间缺少基本信任和合理预期。鉴于诚信既是一个道德问题,也是一个法律问题,因此解决诚信缺失和信用危机需要综合治理,除了道德教育、舆论监督之外,更主要的是从制度
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