2016年复旦大学法学院民法学、商法学之民法学(同等学力加试)考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 个人独资企业
【答案】个人独资企业是指一个自然人投资,财产属投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
个人独资企业的特征包括:
(1)一个自然人出资,生产资料归投资者所有;
(2)雇工经营;
(3)具有一定的生产经营规模。
2. 共同危险行为
【答案】共同危险行为,又称准共同侵权行为,指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为的构成要件包括:①主体必须是二人以上; ②每个人都单独实施完成了危险行为; ③每个人都具有独立的过错,这些过错可能相同,但是彼此之间无意思联络; ④不能确定是由哪个人造成了损害后果。
3. 先诉抗辩权
【答案】先诉抗辩权,又称检索抗辩权,是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时,对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。债权人只有证明己对债务人的财产强制执行且仍不能满足债权或保证人有法定事由不得行使先诉抗辩权,才能请求执行保证人的财产。一般而言不得行使先诉抗辩权的情况有:①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; ②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序; ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
4. 遗产
【答案】遗产是继承权的标的,是继承法律关系的客体,是公民死亡时遗留的个人合法财产。 遗产的范围包括:①公民的私人财产所有权。包括:a. 公民的合法收入、储蓄; b. 公民的房屋、生活用品; c. 公民的林木、牲畜、家禽; d. 公民的文物、图书资料; e. 法律允许公民所有的生产资料。②知识产权中的财产权利。主要包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权中的财产权利。③公民的债权、债务。债的性质属于财产关系。凡履行标的为财物的债权、债务,允许移转和继承。④公民的其他合法财产。主要有有价证券、某些他物权(如抵押权、留置权、典权等)。⑤遗产不仅包括积极财产(权利),也包括消极财产(义务)。
5. 同时履行抗辩和后履行抗辩
【答案】(1)同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务之权。后履行抗辩是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合债的本旨的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
(2)①二者的相同点:同时履行抗辩和后履行抗辩都只在双务合同履行中可以行使,都可以起到暂时阻却对方给付请求的效果。
②二者的不同点:a. 同时履行抗辩发生于没有先后履行顺序的双务合同中; 后履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中。b. 后履行抗辩基本上适用于先履行一方违约的场合。
6. 宅基地使用权
【答案】宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅及其附属设施的权利。《物权法》第152条规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有以下特征:①宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员; ②宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅及其附属设施,譬如厨房、院墙等。宅基地使用权人小得将宅基地使用权出卖或者转让; ③宅基地使用权实行“一户一宅”制; ④宅基地使用权具有福利性。
7. 遗嘱继承与遗赠
【答案】遗嘱继承,是指继承开始后,按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承是与法定继承相对应的一种继承方式。在遗嘱继承中继承人按照被继承人的遗嘱继承遗产,立遗嘱的被继承人称为遗嘱人,依遗嘱的指定享有继承遗产权利的人称为遗嘱继承人。由于遗嘱反映被继承人的意志,遗嘱继承是对遗嘱人生前处分其财产的意愿的实现,所以遗嘱继承又称为意定继承。
遗赠,是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人,而于其死亡后发生效力的民事行为。立遗嘱的自然人称为遗赠人,遗嘱中指定受赠与的人为受遗赠人,指定赠与的财产为遗赠财产或者遗赠物。
8. 最高限额抵押
【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。
二、简答题
9. 简述物权变动的模式。
【答案】物权变动的模式主要包括:
(1)基于民事行为引起的物权变动
物权变动的原因虽多,但最重要的是民事行为。因此,基于民事行为产生的物权变动,历来是民法法系各国民法调整的重点。对于基于民事行为的物权变动,各国民法采取不同的调整方式,学理上归纳为三种立法例:
①采意思主义立法例。该立法例以《法国民法典》为代表,它认为物权的变动是债权合同的效果,在债权合同之外,小认为有直接引起物权变动的其他合同存在,而交付和登记不过是对抗第三人的要件而己。
②采形式主义立法例。又称作物权形式主义,该立法例以《德国民法典》为代表。它认为债权合同仅发生以物权产生、变更、消灭为目的的债权和债务,而物权变动的效力的发生,直接以登记或交付为条件,即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同(物权行为)。
③折中主义立法例。a. 对意思主义立法例的折中:物权变动除需债权合意之外,尚以物权公示为要件,不承认独立的物权行为,此立法例以西班牙民法为代表。b. 对形式主义立法例的折中:此立法例认可物权行为的独立性,但不认可其无因性,此立法例以瑞十民法和奥地利民法为代表。
④我国《物权法》的体例。根据我国《物权法》的规定,物权因民事行为而发生变动时,除了当事人之间须有债权合意外,仅须另外践行登记或者交付,即能发生物权变动的效力。
(2)非基于民事行为引起的物权变动
非基于民事行为引起的物权变动,主要有:
①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
②因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。
③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。 ④在法院的强制执行程序中,在取得法院发出的权利移转证书时,即取得物权。
10.简述我国《物权法》规定的孽息物所有权的归属规则。
【答案】我国《物权法》对孽息物所有权的归属规则的规定:
(1)抵押人在一般情况下收取抵押物的孽息,但债务履行期届满,债务人小履行债务致使抵押物被人民法院扣押的,自扣押之日起,抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的,抵押权的效力不及于该孽息。
自扣押之日起抵押权人收取的自然孽息和法定孽息,按照收取孽息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。
(2)质权人有权收取质物的孽息,但质押合同另有约定的除外。质权人收取的孽息应当先充