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2017年中央财经大学法学院之商法复试仿真模拟三套题

  摘要

一、概念题

1. 商号权与商标权

【答案】商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权,它主要包括专有权和使用权两个方面。专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用; 使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。在我国,根据法律规定,商号权以登记为取得要件。商号登记是商主体工商业营业登记的必要事项。商号权具有区域性限制,具有公开性和可转让性。

商标权是指商标权人对其注册商标享有的使用、许可他人使用、转让等专有权利,适用于商标法的法律规定。

二者的区别和联系主要表现在以下几方面:

①商号是企业的字号,是企业获得的商誉,而企业主对商号的设定、使用就称作“商号权”。 ②商标权在全国范围内都有效,而商号权的效力一般限定在省、市、县等一定行政区划之内。 ③当商标权和商号权相冲突时,主张商标权具有绝对优势。

2. 破产费用

【答案】破产费用是指为债权人的共同利益而支付的旨在保证破产程序顺利进行所必需的,并在破产程序中优先拨付的费用。包括三部分:①破产案件的诉讼费用; ②管理、变价和分配债务人财产的费用; ③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

3. 股东代表诉讼

【答案】股东代表诉讼,又称派生诉讼、传来诉讼、代位诉讼,是指在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,而公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼,由公司一个或多个股东代表公司对违法、加害的董事、监事或公司高级管理人员提起的诉讼。

4. 一致行动人

【答案】在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,便互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人

(1)投资者之间有股权控制关系;

(2)投资者受同一主体控制;

(3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;

(4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;

(5}银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;

(6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;

(7)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;

(8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;

(9)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份;

(10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;

(11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;

(12)投资者之间具有其他关联关系。

5. 汇票

【答案】汇票是出票人签发的,委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票具有下列特征:①汇票是票据的一种; ②汇票是一种委托他人支付的票据; ③汇票的到期日具有多样性。

6. 破产清算组与破产管理人

【答案】破产清算组是指破产宣告后依法成立的,在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。与其职能相同的机构,在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本称为破产管财人,在英美法系国家通常称为破产受托人。二者的区别有:

(1)在我国,清算组只能由人民法院选任; 各国对破产管理人的选任方式不同,但是从破产法的发展来看,普遍寻求一种法院指定和债权人会议选任于一体的方法。

(2)在我国,清算组的成员是多数,可根据破产案件具体情况确定; 破产管理人大多为一人,但必要时可为多人。

(3)在我国,清算组的成员由企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员组成,是一种以政府官员为主体的构成模式,行政化色彩浓厚,也难保客观、公正; 破产管理人资格分为积极资格和消极资格。积极资格一般要求具有法律知识、管理经验或经济知识等专门知识与技能的人充任破产管理人,大部分由律师或会计师等担仟。消极资格一般要求没有利益的冲突。

(4)清算组成员分属于各个不同的部门,其参加清算工作具有临时性,对清算组成员的违法失职行为无法追究法律责任; 建立管理人制度,由专门的管理人管理债务人的财产,有助于明确其权利义务与法律责任。管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的,应当承担民事赔偿责任,构成犯罪的,还应当追究其刑事责任。

(5)我国法律规定,破产宣告后成立清算组。破产管理人全程参与破产案件,从法院受理破产案件起到破产案件终结。

7. 再保险

【答案】再保险,又称分保险或第二次保险,指保险人将其承担的保险责任中的一部分转移给其他保险人承保的保险。再保险有三个特点:①再保险当事人双方都是保险人,原保险当事人中只有一方是保险人; ②再保险的保险标的必然是原保险所承担的部分保险责任; ③再保险的保险标的实际上是一种责任,它属于责任保险。

8. 保险

【答案】广义的保险,是指为了偿付自然灾害和意外事故带来的经济损失,以充分的物质准备来保障社会安定,建立专门用途的后备基金的一种经济活动方式,包括社会保险、商业保险与合作保险。狭义的保险,特指商业保险,即保险人通过与投保人订立保险合同,将收取的保费集中起来,建立保险基金,用于对因自然灾害或意外事故造成经济损失的被保险人进行补偿,或对人身伤亡或丧失工作能力的被保险人给子保险金的活动。商法中的保险即为商业保险,其性质为商行为的一种。保险的特征包括:①保险的自愿性; ②保险的有偿性; ③保险行为的双向性; ④保险的损益性; ⑤保险金支付的附条件和附期限性:⑥保险功能的互助性。

二、简答题

9. 简述财产保险的分类。

【答案】按照不同的标准,财产保险可划分成不同的类别:

(1)财产损失保险、责任保险、信用保险与保证保险(根据财产保险标的的不同)

①财产损失保险,是财产保险业务中最主要、最具代表性的业务形式,以补偿被保险人有形财产及其相关利益的损失为基本保障内容,其保险标的是除农作物、牲畜以外(我国《农业保险条例》出台前)的一切动产和不动产。

②责任保险,指投保人与保险人之间以被保险人依法所应负的民事赔偿责任为保险标的的保险形式,即保险人根据约定代为承担被保险人对第三人的赔偿责任。

③信用保险,指保险人对被保险人从事的商品销售或商业贷款业务活动提供保险,当债务人不履行法定或约定的义务,未对被保险人清偿时,由保险人负责赔偿的保险责任形式。

④保证保险,指由保险人为被保证人的行为对第三人所造成的经济损失承担赔偿责任的一种保险形式。

(2)家庭个人财产保险与企业经营财产保险(根据投保主体的不同)

①家庭个人财产保险,指以城乡居民家庭或个人所有、占有及保管、租赁的财产为保险标的的保险。

②企业经营财产保险,指以国家、集体、企事业单位、人民团体等所有或经营的财产为保险标的的保险。

(3)火险、运输保险、工程保险与农业保险(根据所保财产分布行业的不同)

①火险,指以存放或坐落在固定场所范围内并处于相对静止状态的各种物质财富及有关利益