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一、论述题

1． 在简述我国专利法对发明专利、实用新型、外观设计授予专利权条件的基础上，从维护自由竞争、国家安全以及社会公共利益的角度出发，论我国专利法的法律规范。

【答案】（1）授予专利权的条件

授予专利权的条件包括发明专利和实用新型专利的条件和外观设计专利的授予条件。

①发明专利和实用新型专利的授予条件发明专利和实用新型专利的授予条件有多力一面的规定，主要的构成要件是新颖性、创造性和实用性，即所谓的“三性”标准。

a. 新颖性

发明专利和实用新型专利的新颖性要求相同。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术; 也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

公开的方式可划分下列四种情况，出版物公开，使用公开，其他方式公开和抵触申请。

b. 创造性

发明专利和实用新型专利的主要区别就在于创造程度不同，所以专利法对发明专利和实用新型专利的创造性作了分别规定:

第一，发明专利的创造性要求，依照专利法的相关规定，发明专利应具有突出的实质性特点和显著的进步;

第二，实用新型的创造性要求，对于实用新型专利，法律并不要求其具有突出的实质性特点和显著的进步，而只需要具有实质性特点和进步即可。

c. 实用性

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。一般具备下列条件即认为具有实用性:

第一，工业实用性。一项发明或实用新型只要在任何一个工业部门能够制造或使用，即具有工业实用性。

第二，重复再现性。这是指所属技术领域的技术人员，根据申请文件公开的内容，能够重复实施专利申请案中的技术内容。

第三，有益性。专利技术实施后应能产生积极效果，具有良好的技术、经济和社会效益。 ②外观设计专利的授予条件

a. 与现有的外观设计不相同;

b. 与现有的外观设计不相近似;

c. 不得与他人在先取得的合法权利相冲突;

d. 不得是对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

（2）论我国专利法的法律规范

①我国的专利法律规范体系

专利法律法规体系是我国专利体制的基础和体制保障。我国于1984年3月12日通过、1985年4月1日开始施行的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）是适应当时实行改革开放国策的必要制订的。1985年1月19日，国务院制订发布了《中华人民共和国专利法实施细则》，并于1985年4月1日起施行。

1992年为了落实深化改革、扩大开放的既定方针，通过了《专利法修正案》，对《专利法》进行了首次修改。相应地1992年12月12日，国务院对《专利法实施细则》也进行了首次修改，以与修改之后的专利法相配套。

2000年为了与世界贸易组织中与贸易有关的知识产权协议（TRIPS ）的规定协调一致，特别是为了适应我国社会主义市场经济的发展及国有企业的改革，对《专利法》进行了修改。相应地，2001年6月15日，国务院对《专利法实施细则》也进行了修改。

2008年，为了适应我国调整经济结构、转变发展模式，对专利法进行了再次修改。相应地，2009年12月30日，国务院对《专利法实施细则》也进行了再次修改。

我国的专利法律法规体系，是以《宪法》和《民法通则》为基础，以《专利法》为核心，由与之相配套的专利法规、单位规章、规范性文件相关规定和与之相关的国际法等其他法律法规组成的。

②在维护自由竞争方面，我国现行《专利法》已经完全符合世界贸易组织《知识产权协定》的基本要求，专利保护水平也己经完全与国际接轨。但是，当初被动接受的专利立法，使得更多的注意力被放到了专利制度鼓励创新的进步性上，而忽视了专利垄断带来的限制竞争的可能性，国家没有相配套的反垄断法或反专利垄断的专门法规。自由竞争是市场经济的主要原则，它本质上绝对排斥垄断，任何垄断，包括市场垄断、技术垄断都被视为与自由竞争背道而驰; 专利权的保护是国家反垄断的例外，属于国家允许的合法技术垄断。但是专利权具有的天然垄断性与市场经济中的自由竞争规则相违背，必须给予严格监控以防止其限制竞争。所以，几乎所有建立专利制度的国家，都使专利法与反垄断法相互配合。我国2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《反垄断法》，2008年8月1日开始实施，在立法层面解决了《专利法》与《反垄断法》之间的配套问题。《反垄断法》执法机构的职能划分较为明确:国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除或限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）等方面的工作，国家发改委将负责依法查处价格垄断协议行为，商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。《反垄断法》现已进入实质性运作阶段，相关配套规章陆续出台，但与适用该法有关的下位法、执法程序等间题尚待进一步明确。

③在维护国家安全方面，专利法予以专门的规定。《专利法》第4条规定:申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。根据专利法的相关规定，专利事项涉及国家安全的，应当按照专门规定处理，从而防止专利权的授予和保护过程中，对国家安全造成侵害。

④在维护社会公共利益方面，现行专利法的规定有利于社会公共利益的维护。主要体现在以下两个方面:

a. 《专利法》第5条规定:对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。这是专利法关于社会利益维护的原则性规定。

b. 计划许可与强制许可并存。考虑当时存在的全民所有制和集体所有制等多种公有制形式，对这些单位所产生的重大职务发明创造，有关主管部门可以根据国家计划指定其他单位实施。而对于那些具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利未能获得许可的情况，国务院专利行政部门根据申请单位的请求，可以颁发强制实施许可证。计划许可是中国特色，强制许可是国际规则。计划许可和强制许可并存，既不违反国际公约，也维护了国家的利益，防止了专利权的滥用，同时照顾了社会公众的利益。

2． 根据我国《专利法》的有关规定，简述专利保护的客体和不授予专利保护的客体，并简述授予专利权的条件。

【答案】（1）专利保护的客体

①发明专利

专利法所指的发明有特定的含义，它是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。根据发明的定义，可以将发明分为产品发明和方法发明。

②实用新型专利

专利法所称的实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。具有以下特征:

a. 它必须是一种产品，该产品应当是经过工业方法制造的占据一定空间的实体;

b. 它必须是具有一定形状和构造的产品。

③外观设计专利

专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利应具备下列条件:

a. 与产品相结合;

b. 是关于产品形状、图案和色彩或其结合的设计。外观设计可以是立体的，也可以是平面的。但不能是明显属于平面印刷品的标识性设计

c. 富有美感;

d. 适于工业上应用的新设计。

（2）不授予专利保护的客体

①有“公共秩序”问题的发明

对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授子专利权。

②不属于发明的项目

有些科研成果，不是技术方案，不属于专利法所说的发明创造，它们一般不具备创造性或实