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2016年南京工业大学法学院民法与刑法概要之刑法(同等学力加试)复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 并科原则

【答案】并科原则,又称相加并科原则,是指对数罪分别宣告刑罚,然后数刑相加,合并执行。并科原则虽在理论上有其一定的道理,但实际上既过于严酷,且很难执行。特别是数罪中有宣告死刑或无期徒刑的更无法合并执行。

2. 聚众冲击国家机关罪

【答案】聚众冲击国家机关罪,是指聚众冲击国家机关,致使国家机关工作无法进行,造成严重损失的行为。聚众冲击国家机关,是聚众扰乱社会秩序的一种特殊形式。聚众冲击国家机关,是指首要分子聚集多人,冲撞国家机关门禁,包围国家机关驻地,强占国家机关办公场所,堵塞国家机关通道,阻止国家机关工作人员出入等行为。

3. 偷税罪

【答案】偷税罪是指纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证。在账簿上多列支出或者不列、少列收入,拒不向税务机关纳税申报等手段,不缴或少缴应纳税款或者己扣、己收税款,偷逃数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在1万元以上,或者因偷税被税务机关给子二次行政处罚又偷税的行为。

4. 罪刑法定

【答案】罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等,所有的定罪量刑均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。确立罪刑法定原则具有重大的意义,它不仅有利于维护社会秩序,也有利于保障人权。

5. 犯罪主体

【答案】犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体。单位主体在我国刑法中不具有普遍意义但具有其特殊性。我国刑法中犯罪主体的共同要件有:

①犯罪主体必须是自然人。

②作为自然人的犯罪主体必须具备刑事责任能力。刑事责任能力是行为人辨认和控制自己行为的能力。这种能力与犯罪的成立和刑罚的适用密切相关。

6. 侵占罪

【答案】侵占罪,是指以非法占有为目的,将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有,数额较大且拒不退还或交出的行为。犯罪客体是公私财物所有权。犯罪对象为他人的财物,不包括他人财产上的利益。至于财物是动产还是不动产,是有形物还是无形物,均在所不问。本罪的客观方面表现为,将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的主体为一般主体,即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面是直接故意,即明知自己合法持有的是代为保管的他人财物或是他人的遗忘物、埋藏物,以非法占有为目的,拒不退还或者拒不交出。

7. 紧急避险

【答案】紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得己而采取的损害另一较小合法权益的行为。其中避险意图、避险起因、避险时间、避险对象、避险限度、避险限制和避险禁止是构成紧急避险的七个必备要件,缺一不可。我国《刑法》规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一较小合法权益的行为,造成损害的,不负刑事责任。同时也规定,紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者兔除处罚。

8. 期待可能性

【答案】期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为,如果不能期待行为人实施其他合法行为,就不能对行为人的行为进行非难,也就不存在刑法上的责任。

二、简答题

9. 简述刑法中规定的时效延长。

【答案】时效延长是指在追诉时效进行期间,因为发生法律规定的事由,而使追诉时效暂时停止执行。我国《刑法》规定了两种追诉时效延长的情况。

(1)《刑法》第八十八条第一款规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”据此,此种情况的追诉时效的延长必须具备以下条件:

①人民检察院、公安机关、国家安全机关己经立案侦查或者人民法院己经受理案件。

②行为人实施了逃避侦查或者审判的行为。

(2)我国《刑法》第八十八条第二款规定:“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”据此规定,适用这种情况的追诉时效的延长应该具备以下条件:

①被害人在追诉期限内向上述任何机关提出了控告,而不管该机关是否具有管辖权,可以引

起诉讼时效的延长。

②人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案。

10.解释刑法上的认识错误。

【答案】刑法学上所说的认识错误,是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。刑法学上的认识错误可以分为两类:一是行为人在法律上认识的错误; 二是行为人在事实上认识的错误。

(1)法律认识错误

法律认识错误,即行为人在法律上认识的错误,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解。这类认识错误,通常表现为三种情况:

①假想的犯罪

假想的犯罪,即行为人的行为依照法律并不构成犯罪,行为人误认为构成了犯罪。这种情况下,判断和认定行为性质的依据是法律,而不是行为人对法律的错误认识,并不因为行为人的错误认识而使行为本来的非犯罪性质发生变化,因而不能构成犯罪。

②假想的不犯罪

假想的不犯罪,即行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪。处理所谓“假想的不犯罪”的情况,原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任,以防止犯罪分子借口不知法律而实施犯罪并逃避罪责。但是,在某些特殊情况下,如果行为人确实不了解国家法律的某种禁令,从而也不知道行为具有社会危害性的,就不能让其承担故意犯罪的刑事责任。

③行为人对自己行为的罪名和罪刑轻重的误解

行为人对自己行为的罪名和罪刑轻重的误解,即行为人认识到自己的行为己经构成犯罪,但对其行为触犯了刑法规定的何种罪名,应当被处以什么样的刑罚,存在不正确的理解。在这种情况下,行为人对法律的这种错误认识,并不影响其犯罪的性质和危害程度,应当按照他实际构成的犯罪及其危害程度定罪量刑。

(2)事实认识错误

事实认识错误,即行为人在事实上认识的错误,是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。这类错误是否影响行为人的刑事责任,要区分情况:如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识,就要影响行为人的刑事责任; 如果属于对犯罪构成要件以外的事实情况的错误认识,则不影响行为人的刑事责任。事实认识错误,通常表现为以下几种情况:

①客体的错误

即行为人意图侵犯一种客体,而实际上侵犯了另一种客体。

②对象的错误

a. 具体的犯罪对象不存在,行为人误以为存在而实施犯罪行为,因而致使犯罪未得逞的,应定为犯罪未遂;