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2016年上海海事大学法学院550法律硕士基础综合之民法学考研复试题库

  摘要

一、名词解释

1. 情势变更

【答案】情势变更,是指合同成立之后、终止之前发生的不可归责于当事人的,使订立合同的基础改变或者丧失,维持合同原来效力就会显失公平或者使合同目的落空的客观情况。其含义包括:①情势变更是合同成立之后、终止之前发生的客观情况;

②该客观情况的发生,使订立合同的基础改变或者丧失;

③该客观情况的发生,不可归责于当事人; ④该情况发生后,如果维持合同原来效力,会使当事人之间的利益显失公平,或者使订立合同的目的落空。

2. 民事法律事实

【答案】民事法律事实是指能够引起民事法律关系的发生、变更或者消灭的客观现象。这里讲的民事法律事实即传统民法学上讲的法律事实,由于法律事实这个概念已发展成为法理学上的概念,因此我国民法学上将法律事实改称民事法律事实。不是任何事实都能成为民事法律事实,哪些事实属于民事法律事实,是民法上的价值判断问题。只有受民法调整,能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。

3. 期限

【答案】期限,即期日和期间。期日,指一定的时间点,即不可分或视为不可分的一定时间,属于静态的时间; 是人们在时间之流中指定的一点,学者常将其比喻为几何学上的点。期间,指一定的时间段,即期日与期日之间,也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段,属于动态的时间,有其开始和终止; 是人们在时间之流中截取的一段,学者常将其比喻为几何学上的线。

4. 名誉权的客体

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的客体是名誉,即民事主体所享有的社会评价。名誉权的客体,名誉是指民事主体所享有的社会评价。法律保护名誉的目的,是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价,名实相符、各得其所。名誉保护的目的并非是使每个民事主体都得到良好的社会评价。如果一个人本身存在为社会道德或者法律所不齿的行为,其社会评价自然不应当良好。但是,当一个人自身行为完全符合社会道德或者法律的要求时,法律就应当保证其享有良好的名誉; 民事主体也有权得到这种名誉。

5. 要约邀请

【答案】要约邀请,又称为引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请

不是一种意思表示,而是一种事实行为。典型的要约邀请行为包括:①寄送的价目表; ②拍卖公告; ③招标公告; ④招股说明书; ⑤商业广告。

6. 合同的体系解释

【答案】体系解释,又称整体解释,是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系卜阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可,是普遍采用的解释原则。我国《合同法》第125条第1款关于按照合同的有关条款解释的规定,是对这一原则的确认。

7. 债

【答案】法律上的债是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。其性质是:①债是一种民事法律关系; ②债是特定当事人之间的法律关系; ③债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系; ④债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。

8. 留置权

【答案】留置权是指债权人合法占有债务人的动产,在债务人逾期不履行债务时,有权留置该动产以迫使债务人履行债务,并在债务人仍不履行债务时就该动产优先受偿的权利。留置权是以动产为标的物的担保物权。留置权的作用,在于担保债权受偿,而不在于对物的使用、收益,因此留置权是一种担保物权。

留置权是一种法定担保物权。留置权在符合一定的条件时,依法律的规定产生,而不是依当事人之间的协议设定的。另外,留置权也具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。

二、简答题

9. 简述《合同法》中对于格式条款规制的相关内容。

【答案】(1)格式条款的概念

格式条款,是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款。

我国《合同法》第39条的规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”

(2)格式条款的无效

①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; 恶意串通,损害国家、集体或者第三人

利益; 以合法形式掩盖非法目的; 损害社会公共利益; 违反法律、行政法规强制性规定。具有这些情形的,格式条款无效。

②免责条款免除造成对方人身伤害的责任,或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任,该格式条款无效。

③格式条款免除了条款制定人的责任,或加重了相对人的责任。

④格式条款排除了对方的主要权利。例如,格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。

(3)格式条款的解释

根据我国《合同法》第41条的规定,格式条款的解释应当采取以下三项特殊的解释原则: ①应当按照通常理解予以解释

按照通常理解予以解释,是指对于格式条款,应当以可能订约者平均、合理的理解为标准进行解释。

②对条款制作人作不利的解释

既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的,那么各项条款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款,尤其是条款制作人可能会故意使用意义不明确的文字损害消费者的利益,或者从维持甚至强化其经济的优势地位出发,将不合理的解释强加于消费者,所以,为了维护消费者的利益,在条款不清楚时,就应对条款制作人作不利的解释。

③格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款

在一般的合同解释中,如果个别商议的条款与一般条款不一致,那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是,在格式合同中,格式条款是由一方预先制定的,因此格式条款与非格式条款的含义不一致时,应当是非格式条款优先于格式条款。这不仅充分尊重了双方的意思,而且也有利于保护广大消费者的利益。

10.简述债的概念以及发生的根据。

【答案】债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债的发生原因,是指引起债产生的法律事实,包括以下几种:

(1)合同

合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。基于合同产生的债的关系,是合同债。合同是产生债的最常见、最重要的原因。《合同法》第2条第1款将合同界定为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,但同条第2款将婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议排除在外。

(2)缔约上的过失

缔约上的过失,是指当事人在缔约过程中具有过失,从而导致合同不成立、无效、被撤销或者不被追认等,使他力一当事人受到损害的情况。于此场合,具有过失的一力一应赔偿对力受有的损失,由此产生缔约上的过失责任。该责任成立,使过失的一方负有向受害的一方赔偿的义务,受害的一方享有请求过失的一方赔偿的权利,形成债的关系。