2016年吉林大学法学院法理学、刑事诉讼法学之法理学考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 法律职业技术与法律职业伦理
【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念
①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。
②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。
(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系
法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度,法律职业伦理是从职业素养的角度。
2. 时效免责与不诉免责
【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。
3. 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则,或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如,法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用,不能不重视立法技术,以使立法臻于完善。
4. 法律推理(
【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸{源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。
5. 法的目的价值
【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,
如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。
6. 立法原则
【答案】立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
7. 演绎推理
【答案】演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。
8. 立法
【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
二、简答题
9. 简述法的规范作用。
【答案】法的作用是指法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响,它表明了国家权力的运行和国家意志的实现,法的作用包括法的规范作用和社会作用。
法的规范作用具体包括:
(1)告示作用,指法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。法将这种意见和态度以成文的形式昭不十天下,向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息,即起到告不的作用。
(2)指引作用,指法通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为。调整就是指引。指引作用的发挥以对法的要求的知晓为前提。包括两种情况:
①确定性的指引,即通过规定法律义务,要求人们作出或抑制一定行为,此时法的目的是防止人们作出违反法指明的行为。
②不确定的指引,叩通过授予法律权利,给人们创造一种选择的机会,此时法的目的是鼓励人们从事法所容许的行为。
(3)评价作用,指法作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。具体而言就是法作为一种规范判断行为合法与否的作用以及衡量行为是善良的、正确的,还是邪恶的、
错误的作用。
①法的评价作用具有不同于其他社会规范评价作用的特点,法的评价具有比较突出的客观性。表现在法律规范对于行为正当与否,是否可做有明确的规定。
②法的评价作用具有普遍的有效性。即不论人们的主观愿望如何,只要他们的行为进入了法律行为的范畴,法律规范的评价对他们来说就是有效的。如果不想受到法的制裁,其行为必须在客观上与法的评价协调起来。
(4)预测作用,指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。
(5)教育作用,表现为以下两种:
①通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态,使之渗透于或内化在人们的心中,并借助人们的行为进一步广泛传播。
②通过法的实施而对本人和一般人今后的行为发生影响。法的这种特殊教育作用对于提高公民的法律意识、权利意识、义务观念、责任感、遵守法律和纪律的自觉性,是不可或缺的。
(6)强制作用,在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。法的强制作用的表现形式多种多样,如刑法中有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状等; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等,总之,不同法律规定的制裁方式不同,法的强制作用的表现形式也就不同。
10.与以往的法学理论相比,马克思主义法学关于法的本质的认识有何进步意义?
【答案】马克思主义经典作家关于法的本质的论述与资产阶级法学家关于法的本质的种种观点,形成鲜明对照。
马克思主义把法归结为两点,一是法的阶级意志性,二是法的物质制约性。第一点指的是法只反映统治阶级的利益和意志,而不可能是“公意的体现”,后者掩盖了法的阶级性。第二点指的是法体现统治阶级的意志并非由统治者任意捏造,而是由其赖以生存的物质条件决定的。
(1)马克思主义经典作家的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。在资产阶级法学家的论述中,法是意志的体现,法以利益为基础,法是调整社会关系的准则,这些方面都论述到了。但是,这些论述都没有把法与统治阶级联系起来,揭示出法是统治阶级意志的体现,是以统治阶级利益为出发点和落脚点的,是从统治阶级的立场根据统治阶级的利益主张和价值标准来调整社会关系的,因而都没有抓住法的本质或实质。马克思主义经典作家的论述则做到了这一点,从而为人们理解法的本质提供了一把金钥匙,其意义不亚于“剩余价值学说”对于经济学的革命性意义。
(2)马克思主义经典作家的论述揭示了法与国家的必然联系。法与国家的关系是法学的一个原则问题。这个问题不解决就不可能科学地说明法的问题。资产阶级法学家从来没有很好地解决这个问题,他们往往把那些与国家没有直接联系的社会规范(非出自国家的社会规范)当作法,混淆了法与非法的界限,同时掩盖了资本主义国家的阶级本质。
(3)马克思主义经典作家的论述揭示了法与社会生产方式的因果联系。资产阶级法学家往往
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